Tribunal del TCE admite por primera vez objeción jurisdiccional intra-UE

Green Power K/S and SCE Solar Don Benito APS v. Reino de España , SCC Case No. V2016/135

En su laudo dictado en junio de 2022, un tribunal ad hoc denegó su jurisdicción en una demanda intra-UE entablada por los inversores daneses, Green Power Partners K/S (Green Power) y SCE Solar Don Benito APS (SCE) contra el Reino de España (el demandado). Esta es la primera vez que un tribunal bajo el Tratado de la Carta de Energía («TCE”) admite una objeción jurisdiccional en base a la naturaleza intra-UE de una demanda.

Antecedentes y demandas

Green Power y SCE (las demandantes) realizaron inversiones en el mercado de la energía solar de España con la intención de obtener los beneficios del marco regulatorio aplicable, el cual ofrecía un programa de tarifas reguladas (FiT, por sus siglas en inglés). La controversia surgió cuando España comenzó a alterar progresivamente su marco regulatorio para reducir el FiT, lo cual presuntamente afectó a las inversiones de las demandantes e incumplió las obligaciones de España en virtud del TCE. Basándose en el Artículo 26(4)(c) del TCE, el 8 de septiembre de 2016, las demandantes presentaron un arbitraje administrado por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

Objeciones a la jurisdicción

El demandado presentó objeciones a la jurisdicción ratione personae y ratione voluntatis. Destacó que el Artículo 26 del TCE hace referencia al arbitraje de controversias entre “una Parte Contratante” y “un inversor de otra Parte Contratante” (párrafo 173). Argumentó, asimismo, que la UE debería considerarse como una sola parte contratante del TCE (párrafo 173); por lo tanto, el Artículo 26 del TCE no debe aplicarse a este caso porque el demandado y el Estado de origen de las demandantes (es decir, España y Dinamarca) son Estados miembros de la UE. Por consiguiente, adujo que el tribunal carecía de jurisdicción ratione personae (párrafo 120). Además, el demandado se basó en las decisiones del TJUE en los casos Achmea y Komstroy y alegó que el tribunal también carecía de jurisdicción ratione voluntatis ya que el derecho de la UE debería prevalecer sobre el Artículo 26 del TCE, según el cual el ofrecimiento de España a someter la controversia a arbitraje bajo el Artículo 26 del TCE no es aplicable (párrafo 121).

El tribunal afirma que la cláusula del TCE sobre el derecho aplicable hace referencia al fondo del caso, no a la jurisdicción

El Artículo 26(6) del TCE establece que “un tribunal constituido bajo el párrafo (4) decidirá las cuestiones en litigio con arreglo al presente tratado y a las normas del derecho internacional aplicables”. El tribunal analizó el contexto del Artículo 26(6) del TCE y concluyó que el Artículo 26(1) del TCE únicamente se refiere al fondo de las controversias (párrafo 157). Por lo tanto, el Artículo 26(6) sólo establece el derecho aplicable en base al fondo de las controversias. Como resultado, no existe acuerdo alguno entre las partes contendientes sobre el derecho aplicable a la jurisdicción (párrafo 158).

El tribunal determina que el derecho de la UE es el derecho aplicable en torno a cuestiones jurisdiccionales

El tribunal tomó el Artículo 26 del TCE como el punto de partida para determinar el derecho aplicable a la jurisdicción. Destacó que la decisión de las demandantes de elegir la sede de Estocolmo para dirimir el arbitraje ha activado la Ley sueca de Arbitraje (SAA, por sus siglas en inglés) como la lex arbitri aplicable (párrafo 162). De conformidad con la Sección 48 de la SAA, debe aplicarse la lex arbitri en caso de ausencia de un acuerdo sobre el derecho aplicable al arbitraje (párrafo 165).

Además, el tribunal señaló que la selección de la sede en Suecia, país que constituye un Estado miembro de la UE, también activa la aplicación del derecho de la UE con respecto a asuntos jurisdiccionales, ya que el derecho de la UE es parte de la legislación de Suecia actualmente en vigencia (párrafo 166). A este respecto, el tribunal hizo referencia a la decisión del TJUE sobre el fallo del caso Achmea y al laudo arbitral de Electrabel vs. Hungría, donde se reconoce la naturaleza del derecho de la UE como parte del derecho interno así como del régimen jurídico internacional de los Estados miembros de la UE (párrafos 166, 171). Por lo tanto, el tribunal decidió que el derecho de la UE, como parte del sistema jurídico de sueco, debe aplicarse para determinar su jurisdicción.

El tribunal desestima objeción jurisdiccional ratione personae

El tribunal desestimó la objeción a la jurisdicción ratione personae. Explicó que según el Artículo 31(1) de la CVDT, los términos “parte contratante” e “inversores de la otra parte contratante” del Artículo 26(1) del TCE deberán interpretarse de buena fe “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado” (párrafo 187). En el presente caso, España y Dinamarca son Estados miembros de la UE así como también partes contratantes del TCE con respecto uno del otro (párrafo 189). El tribunal luego se refirió a la Declaración a la Secretaría del Tratado sobre la Carta de la Energía con arreglo al Artículo 26(3)(b)(ii) del Tratado sobre la Carta de la Energía en nombre de las Comunidades Europeas, la cual afirma expresamente que “[las] Comunidades y los Estados Miembros, cuando sea necesario, determinarán entre ellos, quién actuará como parte demandada en el procedimiento de arbitraje iniciado por el Inversor de otra Parte Contratante” (párrafo 192). En base a lo antedicho, el tribunal concluyó que la UE y sus Estados miembros coexisten a los fines del Artículo 26(1) del TCE y desestimó la objeción de las demandantes con respecto a la jurisdicción ratione personae (párrafo 194).

El Tribunal admite objeción jurisdiccional ratione voluntatis.

Sobre la cuestión de la jurisdicción ratione voluntatis, las partes contendientes se centraron en la cuestión de si España ha ofrecido unilateralmente someter la controversia a arbitraje, tal como lo dispone el Artículo 26 del TCE.

El tribunal comenzó su análisis aplicando el Artículo 31 de la CVDT para determinar el significado corriente y el contexto de los términos pertinentes del TCE, así como el objeto y propósito del tratado. El tribunal admitió que el sentido corriente del Artículo 26(3)(a) sugiere que las partes contratantes consienten unilateral e incondicionalmente en someter sus controversias a arbitraje (párrafo 341). Sin embargo, se mostró preocupado por el hecho de que cerrar el análisis en este punto no solo pasaría por alto las complejidades del caso actual (párrafo 343) sino que también tornaría la interpretación del tratado en un ejercicio en abstracto (párrafo 344). Por lo tanto, el tribunal decidió extender su análisis al contexto del Artículo 26 del TCE. Para esto, tomó en consideración el texto completo del TCE y otros instrumentos relacionados con la celebración del tratado, junto con los subsecuentes acuerdos y prácticas.

De este modo, el tribunal destacó que el texto del TCE reconoce explícitamente la posibilidad de que un grupo de países entren en una red de relaciones jurídicas especiales entre los mismos (párrafo 350). Así, el Artículo 1(2) del TCE proporciona la definición de “Partes Contratantes” que incluye a una Organización Regional de Integración Económica (ORIE) como la UE; el Artículo 1(3) del TCE define la ORIE como “una organización constituida por Estados a la que éstos han transferido competencias relativas a determinados ámbitos, algunos de los cuales están regulados por el presente Tratado, incluida la facultad de tomar decisiones vinculantes para dichos Estados con respecto a dichos ámbitos”; el Artículo 1(10) del TCE define el término “Territorio” de una “Parte Contratante” de manera que abarca el territorio de una ORIE; el Artículo 25 del TCE dispone que la red de relaciones jurídicas entre los países sujetos a una ORIE pueden ser diferentes a las relaciones entre un Estado parte de la ORIE y la parte contratante del TCE que no es parte de la ORIE (párrafo 350).

Para el tribunal, las disposiciones de tratado mencionadas anteriormente indican que determinadas cuestiones entre España, Dinamarca y Suecia como Estados miembros de la UE están sujetas a requisitos especiales bajo el derecho de la UE (párrafo 354). El tribunal también destacó la Declaración 5 del Acta Final de la Conferencia sobre la Carta Europea de la Energía en relación con el Artículo 25 del TCE, la cual establece que “la aplicación del Artículo 25 del Tratado sobre la Carta de la Energía permitirá únicamente aquellas derogaciones necesarias para salvaguardar el trato preferencial producto de un proceso más amplio de integración económica como resultado de los Tratados que establecen las Comunidades Europeas” (párrafo 357). Según la opinión del tribunal, la Declaración 5 es una evidencia clara de que el Artículo 25 del TCE tiene la intención específica de aplicarse a la UE como un proceso de integración económica, que incluye cuestiones relativas a la electricidad interna, la ayuda estatal y la necesidad de autonomía y primacía del derecho de la UE, entre otros (párrafo 358).

Además, el tribunal también tomó en consideración la Declaración a la Secretaría del Tratado sobre la Carta de la Energía con arreglo al Artículo 26(3)(b)(ii) del Tratado sobre la Carta de la Energía en nombre de las Comunidades Europeas al momento de la ratificación del TCE (párrafo 359), según la cual el TJUE permanecerá competente para atender las controversias entre inversionista y Estado intra-UE bajo el TCE (párrafos 359–363).

En cuanto a las prácticas y acuerdos subsecuentes, el tribunal apuntó a tres declaraciones elaboradas por los Estados miembros de la UE, incluyendo la Declaración de los Representantes de los Estados Miembros del 15 de enero de 2019 relativa a las consecuencias jurídicas de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Achmea y sobre la protección de las inversiones en la Unión Europea (Declaración II). El tribunal se mostró convencido sobre el hecho de que la Declaración II representa el entendimiento compartido y la interpretación auténtica de España y de Dinamarca acerca de sus relaciones jurídicas bajo el TCE y el derecho de la UE. Este entendimiento concuerda con el adoptado por el TJUE en la sentencia Achmea y la posterior sentencia del caso Komstroy, donde se confirma el razonamiento del asunto Achmea y lo extiende al Artículo 26 del TCE. Una proposición como tal, según lo entendió el presente tribunal, debería ser que la aplicación del Artículo 26 del TCE es incompatible con los tratados de la UE y, por lo tanto, no puede servir como la base de un ofrecimiento unilateral que sea aceptado por un inversor (párrafo 372).

Entonces, para evaluar la integración sistémica, el tribunal se refirió al Artículo 31(3)(c), el cual coloca al TCE en un contexto más amplio, es decir, con respecto a “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes” (párrafo 388). Basándose en el trabajo de Richard Gardiner sobre interpretación de tratados el tribunal determinó en primer lugar que, en cuanto a las relaciones jurídicas intra-UE, el hecho de que las partes contratantes del TCE no sean todos los Estados miembros de la UE no impediría la aplicación del derecho de la UE (párrafo 392). En segundo lugar, el tribunal afirmó que, en vista de las sentencias de los casos Achmea y Komstroy así como de otros desarrollos ya examinados por el tribunal, el derecho de la UE debe ser considerado como una norma “pertinente” al amparo del Artículo 31(3)(c) de la CVDT para interpretar el Artículo 26 del TCE.

Como resultado de dicho análisis, el tribunal concluyó que interpretar el Artículo 26 del TCE sin recurrir al derecho de la UE resulta inconcluyente considerando las circunstancias del presente caso (párrafo 412).

El Tribunal analiza la pertinencia de la sentencia del TJUE sobre el caso Achmea

La Gran Sala del TJUE, en la sentencia Achmea, abordó el artículo 267 del TFUE, relativo a la competencia del TJUE para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación de los tratados de la UE, y el artículo 344 del TFUE, relativo a la preclusión de someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos. El tribunal consideró que la sentencia Achmea del TJUE era pertinente para el presente caso por tres razones. En primer lugar, el tribunal estuvo de acuerdo con el entendimiento de la Gran Sala del TJUE de que el derecho de la UE debería aplicarse para determinar la validez del ofrecimiento a arbitraje de un Estado miembro de la UE, ya que es tanto parte del derecho interno de cada Estado miembro de la UE como de un acuerdo internacional entre ellos (párrafo 422).

En segundo lugar, en la sentencia Achmea se afirmó que una disposición de un acuerdo internacional, tal como el Artículo 26 del TCE por medio del cual los Estados miembros dan consentimiento unilateral al arbitraje intra-UE, entra en conflicto con los Artículos 267 y 344 del TFUE (párrafo 423).

En tercer lugar, en la sentencia Achmea se aclaró el razonamiento que respalda la interpretación de los Artículos 267 y 344 del TFUE, que es “asegurar la preservación de las características específicas y de la autonomía del ordenamiento jurídico de la Unión, los Tratados han creado un sistema jurisdiccional destinado a garantizar la coherencia y la unidad en la interpretación del Derecho de la Unión” (párrafo 426).

El tribunal aplica el razonamiento de la Sentencia Achmea al presente caso

El tribunal subrayó que para evaluar la validez del ofrecimiento unilateral de España a someter la controversia de inversión intra-UE a arbitraje en virtud del Artículo 26 del TCE, deberán aplicarse las disposiciones pertinentes del derecho de la UE, incluyendo los Artículos 107, 108(2), 267 y 344 del TFUE, ya sea como parte del derecho internacional o como parte del derecho aplicable al acuerdo de arbitraje conforme al lex arbitri sueco (párrafo 447).

A su vez, destacó que tanto el TJUE como la CE han interpretado las ayudas otorgadas por los Estados de los Artículos 107 y 108(2) del TFUE como una cuestión de política pública bajo el derecho de la UE y las han sometido a la competencia exclusiva de la CE (párrafos 448–455). Además, determinó que, a la luz de la sentencia Achmea, la sentencia Komstroy y la jurisprudencia de la UE a este mismo respecto, algunas disposiciones de los tratados de la UE son consideradas por los Estados miembros de la UE, bajo el TCE, como lexi superior y que prevalecen sobre otras normas. De este modo, la jurisprudencia del TJUE ha confirmado que dichas normas incluyen, inter alia, el sometimiento de una controversia a la resolución internacional (párrafo 471). Por lo tanto, debido a la autonomía y primacía del derecho de la UE, España, como Estado miembro de la UE, no puede ofrecer el arbitraje de una controversia con inversores de otro Estado miembro de la UE (párrafo 456).

Por todo lo expuesto, la decisión del caso Green Power vs. España constituye el primer laudo emitido por un tribunal de ISDS en denegar la jurisdicción debido a la naturaleza intra-UE de la controversia. Aún resta observar si se adoptará este mismo razonamiento en otras decisiones.

Autora

Anqi Wang es investigadora postdoctoral del World Trade Institute, Universidad de Berna, y posee un PhD en derecho internacional de las inversiones de la misma Universidad.