Los AII en Singapur y la promesa del estado de derecho

Se sabe que los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) provocan reacciones agresivas. Los costos de defensa en las controversias entre inversionista y Estado pueden resultar elevados y dar lugar a importantes montos de compensación. Bajo determinadas circunstancias, también pueden provocar demoras o persuadir la acción regulatoria de los Estados ante la amenaza de un posible litigio[1].

Estos costos importantes de los AII plantean la cuestión de si estos acuerdos ofrecen ventajas proporcionales a los Estados que los suscriben. Uno de los principales efectos positivos que se atribuyen a los AII es que mejoran las condiciones de gobernanza (el estado de derecho) en los países receptores[2]. Es precisamente sobre este punto que la experiencia de Singapur con los AII resulta particularmente instructiva. Al contar con una burocracia altamente eficiente, un tamaño manejable y un fuerte compromiso con el respeto del derecho internacional, la ciudad-Estado de Singapur crea las condiciones internas  casi ideales para que los AII afecten la gobernanza; constituye un “estudio de caso más probable” para demostrar esto. La experiencia de Singapur, tal como se indica brevemente más adelante, destaca los desafíos que pueden suponer los AII en lo que incluso serían los mejores entornos de gobernanza y, a su vez, puede plantear cuestiones sobre la medida en que los tratados se adecúan a los objetivos que los formuladores de políticas y defensores establecen para los mismos.

Las conclusiones aquí expuestas forman parte de un estudio empírico más profundo sobre el funcionamiento de la administración de Singapur como pare de un proyecto más amplio de internalización de los AII en Asia dirigido por N. Jansen Calamita y Ayelet Berman[3]. En el contexto de dicho estudio, observé las diferentes formas en que se toman en cuenta las obligaciones de inversión en las decisiones administrativas —el grado en que son “internalizadas”— mediante una serie de entrevistas con funcionarios públicos y de una extensa revisión de material de archivo[4].

Singapur, una máquina de internalización bien aceitada

En general, se reconoce que algunos factores estructurales del ámbito internacional, nacional y administrativo influyen sobre la medida en que las normas internacionales son tenidas en cuenta a nivel nacional[5]. Los primeros se relacionan con tratados o instituciones internacionales —en nuestro caso, el régimen de AII. Los factores nacionales están asociados con las características específicas de un país desde un punto de vista geográfico, organizacional, político y jurídico. La organización, cultura y capacidad de la administración pública también juegan un papel importante.

En conjunto, las características nacionales y de la administración pública de Singapur sugieren que estructuralmente hablando se encuentra en una posición excelente para honrar sus compromisos de AII; como una máquina bien aceitada, constituye un estudio de caso muy probable de internalización de los AII, y por consiguiente, de sus posibles efectos en la gobernanza nacional.

Primero, las características políticas y geográficas de Singapur reducen al mínimo el número de actores clave en la burocracia cuyo acuerdo es necesario para la internalización de una norma internacional, lo cual hace que el proceso fluya. Con un territorio de 719 km², una población de 6 millones y un servicio público conformado por alrededor de 150.000 funcionarios públicos[6], Singapur es una ciudad-Estado pequeña y centralizada. En comparación con otros estudios de caso sobre Estados más grandes o federales, el número de actores cuya actuación es necesaria para que una norma internacional penetre desde un punto de entrada de alto nivel a la burocracia es mucho más reducido. Además, Singapur es una república parlamentaria unitaria de partido dominante[7]. La iniciativa legislativa recae principalmente en el poder ejecutivo, lo que permite un enfoque coordinado/centralizado para la elaboración de leyes y proyectos de ley que normalmente no sufren modificaciones una vez presentados en el Parlamento[8]. Nuevamente, esto simplifica la internalización de las obligaciones internacionales al reducir al mínimo el número de actores clave cuyo acuerdo se necesita para llevar a cabo este proceso.

Además, se puede decir que la administración pública de Singapur representa un entorno casi ideal para la internalización de las obligaciones internacionales. La administración posee una gran capacidad regulatoria, está compuesta por un servicio civil sólido y competente, y es muy eficiente[9]. Singapur dedica importantes recursos a la ejecución de sus políticas[10]. En clasificaciones internacionales, tales como los Indicadores de la Gobernabilidad en el Ámbito Mundial del Banco Mundial, la ciudad-Estado regularmente obtiene las mejores calificaciones en materia de calidad regulatoria y eficiencia gubernamental[11], los cuales son considerados muy relevantes para la internalización. Al mismo tiempo, también recibe una puntuación muy baja en materia de corrupción[12], uno de los principales obstáculos para una gobernanza eficaz.

Por último, el estado de derecho internacional se percibe dentro de la administración como algo fundamental para el éxito y prosperidad de Singapur, lo que también favorece una actitud receptiva de los burócratas hacia las normas internacionales. Tanto la relevancia económica como la promoción de la legalidad internacional forman parte de los principios básicos de la política externa de Singapur[13]. En este sentido, los funcionarios tienen la sensación de que Singapur debe respetar y defender la legitimidad del derecho económico internacional, incluidos los AII[14].

Entonces, ¿Cómo se tienen en cuenta los AII en un entorno de gobernanza tan propicio, y cuáles son sus efectos?

Los AII y la promesa del estado de derecho en Singapur

En virtud de las características conducentes descriptas anteriormente, Singapur muestra un alto nivel de internalización de sus obligaciones de AII en su gobernanza. Las capacidades y conocimientos relativos al derecho internacional de las inversiones son elevados en los ministerios y agencias especializados, y también existe un esfuerzo sostenido por difundir la información pertinente en toda la administración. Los dos organismos encargados de los AII, la Fiscalía General (AGC, por sus siglas en inglés) y el Ministerio de Comercio e Industria, han tomado medidas activas para infundir conocimientos sobre las obligaciones de inversión entre los ministerios no especializados y la administración en general. También han establecido canales de información a través de los cuales se les informa sobre situaciones posiblemente litigiosas que se produzcan en los organismos competentes. Se toma especial cuidado en garantizar que se proporcione información, a un nivel adecuado y de manera oportuna, a los actores que no son expertos de los organismos competentes, utilizando terminología simple y estudios de caso que puedan relacionarse para llamar la atención. Además, el estilo colaborativo de la administración de Singapur en general hace que los organismos competentes suelan tomar en cuenta los consejos de los organismos expertos y refuerza la eficacia de estos esfuerzos.

En el contexto de este esfuerzo coherente y concertado de los organismos expertos responsables de los AII y el consiguiente nivel de internalización, la experiencia de Singapur aún muestra pocas pruebas de que los AII de Singapur afecten el estado de derecho en dicho país. En cambio, el enfoque general de Singapur con respecto a la internalización de los AII está muy orientado al objeto de estos acuerdos —a saber, a los inversores y las inversiones extranjeras— y ha dado lugar a soluciones regulatorias ad hoc para garantizar la observancia de obligaciones específicas. Ambas cosas reducen la posibilidad que se produzcan efectos más amplios en la gobernanza.

Las medidas de información existentes sobre los AII solo advierten a los burócratas sobre su trato con los inversores extranjeros, generando dudas sobre la probabilidad de una mejora general del estado de derecho. De acuerdo con los entrevistados, un mensaje importante de los programas de capacitación es prestar mayor atención al tratar con las empresas extranjeras, y a los casos particulares en los que una medida prevista pueda tener efectos negativos (es decir, repercutir en sus “bolsillos”). Similarmente, cuando los organismos especializados revisan los proyectos de medidas regulatorias posiblemente litigiosas, prestan especial atención a la presencia de empresas extranjeras que podrían verse afectadas por las mismas.

Además, los dos casos conocidos públicamente, en los que el cumplimiento de las obligaciones de los AII generaron cambios tangibles en las regulaciones de Singapur o en su enfoque procesal con respecto a una regulación, se ajustaron estrictamente a los casos en cuestión y no han provocado modificaciones más amplias de las prácticas en materia de gobernanza. Ambos ejemplos ilustran el enfoque general del Gobierno en torno a los AII, que se encuentra detallado en la investigación sobre la cual se basa el presente artículo.

El primer ejemplo que compartieron los entrevistados se refiere a la promulgación de una medida denominada Impuesto Adicional sobre el Timbrado del Comprador (ABSD, por sus siglas en inglés) para la adquisición de propiedades residenciales en Singapur[15]. Conforme al derecho de Singapur, los extranjeros deben pagar un impuesto suplementario (con respecto a los ciudadanos singapurenses) al momento de comprar una propiedad residencial[16]. El ABSD fue introducido en 2011, luego de que Singapur firmara Tratados de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos y la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), según los cuales debía conceder trato nacional a los nacionales de estos países en materia fiscal y de inversión, tanto antes como después de su establecimiento[17]. Producto de estos compromisos y por consejo de la AGC, las autoridades limitaron el alcance originalmente propuesto del ABSD para cumplir con dicha obligación de los AII. Los ciudadanos de Estados Unidos y del Estado de la AELC fueron eximidos de pagar el ABSD, facultándolos para ejercer derechos equivalentes a los que gozan los ciudadanos singapurenses[18].

El segundo ejemplo se refiere al enfoque particularmente cauteloso de Singapur con respecto al empaquetado simple del tabaco. Singapur posee uno de los marcos regulatorios más estrictos del mundo en torno al control del consumo de tabaco y ha sido pionero en políticas de reducción del tabaquismo en Asia y el mundo entero. Fue el primer país del mundo en prohibir las publicidades de productos tabacaleros en 1971 y el primero de Asia en insertar advertencias gráficas en las etiquetas de cigarrillos en 2004. Por consiguiente, resulta revelador que el Ministerio de Salud no procediera con su decisión de aplicar requisitos de empaquetado simple del tabaco hasta octubre de 2018[19]. Este país adoptó las enmiendas jurídicas necesarias en febrero de 2019, y el marco regulatorio se hizo efectivo el 1 de julio de 2020 [20].

La forma oportuna en que se adoptaron las regulaciones sobre empaquetado simple en Singapur se debió al hecho de que la administración era consciente de los riesgos relativos a las inversiones y a los litigios comerciales que éstas conllevaban, tal como lo reconoció expresamente el Ministro de Salud ante el Parlamento ya en 2013[21]. Los entrevistados confirmaron que el Gobierno recién decidió avanzar con las medidas de empaquetado simple después de la resolución favorable de demandas entabladas contra otros Estados que involucran el empaquetado simple en virtud de los AII[22] y en la OMC[23].

Tal como sucedió con el ABSD, el enfoque del Gobierno sobre el empaquetado simple fue un punto de divergencia único con respecto a la práctica administrativa habitual de Singapur, que es menos transparente. Las consultas públicas no son obligatorias en este país, y si bien sí ocurren, su formato queda a discreción del organismo responsable. Por el contrario, el procedimiento relativo al empaquetado simple del tabaco demoró 5 años hacerse efectivo e involucró tres rondas consecutivas de consulta pública, una en 2015 y dos en 2018[24], lo que aparentemente es algo sin precedentes. Además, los resultados de las consultas no se publican sistemáticamente en Singapur y, cuando lo hacen, generalmente suelen adoptar la forma de un resumen elaborado por el Gobierno. En el caso del empaquetado simple, el Gobierno brindó la información científica de referencia sobre la cual se basó la regulación y todas las respuestas de los participantes[25], alejándose nuevamente de la práctica habitual. A modo de comparación, según el sitio web del Ministerio de Salud, se han conducido varias consultas públicas sobre otras regulaciones relativas  a cuestiones sanitarias desde las consultas sobre empaquetado simple de 2018. No obstante, no se han publicado los datos científicos de referencia en los cuales se basaron estas regulaciones ni las respuestas del público sobre ninguna de dichas consultas[26]. Esto sugiere una vez más la naturaleza ad hoc y estrechamente calibrada de la acción gubernamental para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de AII.

Conclusión

Dado el alto nivel general de internalización de Singapur, estas conclusiones pueden arrojar dudas sobre la plausibilidad de la hipótesis de que los AII, si se internalizan, mejoran la gobernanza y el estado de derecho^[27]. Los ejemplos aquí descriptos confirman las investigaciones anteriores sobre los efectos negativos de los AII en la gobernanza nacional (generalmente referidos como enfriamiento regulatorio). Esto demuestra que si bien el fenómeno existe, los países que poseen amplia capacidad regulatoria pueden limitarlo tanto en el tiempo como en su alcance[28]. Y lo que es más importante, estos ejemplos también muestran un enfoque inversamente estrecho sobre el cumplimiento, sin pruebas de  que la administración tenga la intención de realizar cambios de política más amplios. Por lo tanto, ofrecen un matiz novedoso en cuanto al papel de la capacidad gubernamental y su relación con el impacto de los AII en la gobernanza nacional: una gran capacidad para formular una respuesta precisa a una situación riesgosa, según la experiencia de Singapur, de hecho puede limitar la probabilidad de mejorar en mayor medida el estado de derecho. A su vez, si la propia internalización de los AII se basa en una amplia capacidad regulatoria, entonces el matiz anterior puede plantear una cuestión más general en torno a si los AII están bien calibrados para alcanzar la promesa del estado de derecho que se les atribuye.

Autora

Dafina Atanasova es Investigadora senior, Geneva Center for International Dispute Settlement (CIDS), Graduate Institute Geneva (IHEID)/Universidad de Ginebra, dafina.atanasova@graduateinstitute.ch.

Notas

[1] Véase, por ej., Tienhaara, K. (2011). Regulatory chill and the threat of arbitration: A view from political science. In C. Brown & K. Miles (Eds.), Evolution in investment treaty law and arbitration. Cambridge University Press. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2065706; Moehlecke, C. (2020). The chilling effect of international investment disputes: Limited challenges to state sovereignty. International Studies Quarterly, 64(1). https://doi.org/10.1093/isq/sqz077; Berge, T. L., & Berger, A. (2021). Do investor-state dispute settlement cases influence domestic environmental regulation? The role of respondent state bureaucratic capacity. Journal of International Dispute Settlement, 12(1). https://academic.oup.com/jids/article/12/1/1/6261107

[2] Véase por ej., Dolzer, R. (2005). The impact of international investment treaties on domestic administrative law. N.Y.U. Journal of International Law and Policy, 37, 953–957. https://www.iilj.org/publications/the-impact-of-international-investment-treaties-on-domestic-administrative-law/; Schill, S. (2009). The multilateralization of international investment law. Cambridge University Press, 370 et seq; Echandi, R. (2011). What do developing countries expect from the international investment regime? En J. Alvarez (Ed.), The evolving international investment regime: Expectations, realities, options Oxford University Press.

[3] Jansen Calamita, N., & Berman, A. (2022). Investment treaties and the rule of law promise: An examination of the internalisation of international commitments in Asia. Cambridge University Press.

[4] Atanasova, D. (2022). Investment treaties and the rule of law in Singapore. En N. Jansen Calamita, & A. Berman, (Eds.) Investment treaties and the rule of law promise: An examination of the internalisation of international commitments in Asia. Cambridge University Press.

[5] Para consultar la tipología y la interpretación de todos los factores véase: Jansen Calamita, N. & Berman, A. (2022) Introduction. En N. Jansen Calamita & A. Berman (Eds.), Investment treaties and the rule of law promise: An examination of the internalisation of international commitments in Asia. Cambridge University Press.

[6] Véase el Gobierno de Singapur (n.d.). Public service staff strength (civil service & statutory board), información para 2018. Data.gov.sg. https://data.gov.sg/dataset/public-service-staff-strength-civil-service-statutory-board?view_id=3bebe6b2-2396-4072-9b9a-8d9602bc2887&resource_id=899105b0-af9b-47ed-85d2-ab1c2a8be0e5.

[7] Constitución de la República de Singapur, 9 de agosto de 1965. Véase también: Hay, D. (1999). Halsbury’s laws of Singapore: Administrative and constitutional law (Vol. 1). Butterworths Asia.

[8] Constitución de la República de Singapur, 9 de agosto de 1965. Véase también Hay, D. (1999). Halsbury’s laws of Singapore: Administrative and constitutional law (Vol. 1). Butterworths Asia.

[9] Véase: D. S. Jones. (2016). Governance and meritocracy: A study of policy implementation in Singapore. En J. S. T. Quah, The role of the public bureaucracy in policy implementation in five ASEAN countries (pág. 297–369)­. Cambridge University Press.

[10] Ibid.

[11] Banco Mundial. (s.f.). Indicadores de la Gobernabilidad en el Ámbito Mundial. https://info.worldbank.org/governance/wgi/Home/Reports. Véase también Kaufmann, D., Kaay, A., & Mastruzzi, M. (2010). Los indicadores de la Gobernabilidad en el ámbito mundial: Metodología y cuestiones analíticas (documento de trabajo No. 5430 sobre investigaciones relativas a las políticas de desarrollo del Banco Mundial). Según los Indicadores de la Gobernabilidad en el Ámbito Mundial, Singapur se sitúa en el 10º percentil desde 1996; según V-Dem, este país es uno de los países que posee la puntuación “máxima” (más de 3) del indicador “Administración pública rigurosa e imparcial”.

[12] Según el Indice de Percepción de la Corrupción publicado por Transparency Intenational, Singapur se situó en el tercer puesto de 198 en 2018, y es uno de los 10 países más calificados desde la creación del índice en 1995.

[13] Ministerio de Asuntos Exteriores, Singapur. (2017). Transcripción de las observaciones de la Ministra de Asuntos Exteriores, Dra. Vivian Balakrishnan, en el ayuntamiento del MFA del 17 de julio de 2017. https://www.mfa.gov.sg/Newsroom/Press-Statements-Transcripts-and-Photos/2017/07/Transcript-of-Remarks-by-Minister-for-Foreign-Affairs-Dr-Vivian-Balakrishnan-at-the-MFA-Townhall-on. Véase también Ministerio de Asuntos Exteriores, Singapur (2019). S Rajaratnam Lecture 2019 by The Honourable Chief Justice Sundaresh Menon—The rule of law, the international legal order, and the foreign policy of small states. https://www.mfa.gov.sg/Newsroom/Press-Statements-Transcripts-and-Photos/2019/10/20191015-S-Raj-Lecture.

[14] Véase también: Debates parlamentarios de Singapur, informe oficial (28 de mayo de 2009) (Vol. 85) en las columnas 687–692 (Lim Hng Kiang, Ministro de Comercio e Industria).

[15] Tal como expresó un entrevistado, aparentemente “se apagaron todas las alarmas” cuando se promulgó esta regulación, y el AGC fue alertado por dos organismos sobre un posible conflicto con el cumplimiento de los AII.

[16] Véase: Stamp Duties Act (Cap, 312, 2006 Rev Ed), First Schedule; Véase también: Inland Revenue Authority of Singapore, Additional buyer’s stamp duty (ABSD). https://www.iras.gov.sg/IRASHome/Other-Taxes/Stamp-Duty-for-Property/Working-out-your-Stamp-Duty/Buying-or-Acquiring-Property/What-is-the-Duty-that-I-Need-to-Pay-as-a-Buyer-or-Transferee-of-Residential-Property/Additional-Buyer-s-Stamp-Duty–ABSD-/.

[17] TLC entre EE.UU. y Singapur, (2003); TLC entre AELC y Singapur, (2002).

[18] Autoridad Fiscal de Singapur. (n.d.). Foreigners eligible for ABSD remission under free trade agreements (FTAs), https://www.iras.gov.sg/irashome/Other-Taxes/Stamp-Duty-for-Property/Claiming-Refunds-Remissions-Reliefs/Remissions/Foreigners-Eligible-for-ABSD-Remission-under-Free-Trade-Agreements–FTAs-/.

[19] Ministerio de Salud, Singapur. (2018, 31 de octubre). Singapore to introduce standardized packaging and enlarged graphic health warnings.

[20] Tabaco (Control de la Publicidad y la Venta) (Enmienda) Ley de 2019 (No. 9 de 2019); Tabaco (Control de la Publicidad y la Venta) (Apariencia, Empaquetado y Etiquetado) Regulaciones de 2019 (No. S 480/2019); Notificación de la OMC: G/TBT/N/SGP/49, 1 de julio de 2019.

[21] Debates Parlamentarios de Singapur, Informe Oficial (14 de enero de 2013) (Vol. 90) (Gan Kim Yong, Ministro de Salud).

[22] Philip Morris Asia Limited vs. The Commonwealth of Australia (Caso de la CPA No. 2012-12), Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad (17 de diciembre, 2015); Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. vs. La República Oriental del Uruguay (Caso del CIADI No ARB/10/7), Laudo (8 de julio, 2016).

[23] Grupos especiales de la OMC, Australia—Determinadas medidas relativas a las marcas, indicaciones geográficas y otras prescripciones de empaquetado genérico aplicables a los productos de tabaco y al empaquetado de esos productos, Informes de los Grupos Especiales del 28 de junio de 2018, WT/DS435/R, WT/DS441/R WT/DS458/R, WT/DS467/R. Los entrevistados especificaron que Singapur decidió no esperar una decisión del Órgano de Apelación de la OMC – Entrevista B4 2019; Entrevista C5 2019.

[24] Véase: Ministerio de Salud (2018), nota 19 supra, junto con los documentos mencionados en la misma.

[25] Véase: Ministerio de Salud, Singapur. (2018). Public consultation on proposed tobacco-control measures in Singapore, https://www.moh.gov.sg/proposed-tobacco-control-measures.

[26] Fuente: Reaching Everyone For Active Citizenry @ Home. (s.f.). Archivos de consultas públicas conducidas por organismos de Singapur. https://www.reach.gov.sg/participate/public-consultation/archives.

[27] Esta afirmación se ve respaldada por el hecho de que la constatación de un efecto positivo sobre las prácticas de gobernanza requiere un umbral elevado, tal como se identifica en la literatura existente. Véase por ej., Bonnitcha, J. (2014). Substantive protection under investment treaties: A legal and economic analysis. Oxford University Press, 133–39.

[28] Véase: Moehlecke, C. (2020). La evidencia también complementa las conclusiones de Berge y Berger (2021) quienes analizan el efecto de enfriamiento de las demandas de invesión en la regulación medioambiental y concluyen que la capacidad regulatoria es determinante para el enfriamiento regulatorio.