Tribunal declara a Rumania culpable de infringer el Art. 10(1) del TCE, afirmando que sus medidas perjudicaron las inversiones de las demandantes

LSG Buildings y otros vs. Rumania, Caso del CIADI No. ARB/18/19

La controversia

Este caso concierne una controversia entablada contra Rumania por 10 inversores de Austria, Chipre, Alemania y los Países Bajos (“demandantes”) es respuesta a los cambios introducidos por Rumania a un programa de incentivos para atraer inversiones a las Fuentes de Energía Renovables (“RES”, por sus siglas en inglés). Las demandantes alegaron que fueron inducidas a invertir en Rumania mediante el programa de incentivos, y que los cambios realizados por dicho país entre 2013 y 2014 y, posteriormente entre 2017 y 2018, perjudicaron sus inversiones (“medidas disputadas”). Rumania, por su parte, argumentó que nunca se comprometió con los inversores a que el programa de incentivos nunca sería alterado y que dichos cambios fueron promulgados en aras de un interés público legítimo y que los mismos eran proporcionados y razonables.

Antecedentes

En 2004, Rumania introdujo un programa de incentivos para atraer inversiones a las Fuentes de Energía Renovables (RES) como parte de sus compromisos internacionales para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. El programa se basó en un sistema de comercio de “Certificados Verdes” (“GC”, por sus siglas en inglés) con el objetivo de alcanzar un 33% de RES en su consumo de energía para el 2010. Los GC son un instrumento de mercado basado en la cantidad, que garantiza un consumo determinado en un período de tiempo específico. En el marco de dicho programa, Rumania introdujo cuotas obligatorias y el comercio de GC. En 2008, la Ley 220/2008 convirtió este programa en ley.

El programa se modificó con objetivos más ambiciosos tras la adopción de la Directiva 2009/28/EC de la UE. Conforme a la Directiva de 2009, Rumania fue asignado un objetivo de 24% en el consumo total de energía (incluyendo la electricidad, el transporte, la calefacción y la refrigeración) para el 2020. Como parte de dichas modificaciones se extendió el plazo del programa de incentivos; se aumentaron las cuotas obligatorias anuales; se incrementó el número de GC disponibles a seis GC por MWh de electricidad producida; se amplió el comercio de precios de GC hasta el 2025 y se aumentó la multa para los proveedores que no compraron GC, pasando de pagar EUR 70 a EUR 110. En su solicitud ante la Comisión, para la aprobación de la Ley 220/2008 y posteriores modificaciones, Rumania había garantizado que el programa no generaría una sobre compensación a nivel agregado. En 2011, la Comisión aprobó el programa de GC de Rumania.

Debido a la caída de los precios en las plantas solares fotovoltaicas (“SPV”, por sus siglas en inglés) entre 2008 y 2013, y al programa de incentivos de Rumania, el interés de los inversores en el mercado de energía solar rumano creció exponencialmente. Después de 2010, las demandantes invirtieron en cinco plantas SPV.

Para recibir los beneficios del programa, las demandantes obtuvieron las acreditaciones expedidas por la Autoridad Nacional Reguladora de Energía (“ANRE”) de Rumania; todas ellas concedidas en 2013. Sin embargo, en marzo de 2013, Rumania modificó la Ley 220/2008 para requilibrar los intereses de los consumidores de energía eléctrica y de los inversores de la electricidad procedente de RES. Entre 2013 y 2014, y nuevamente entre 2017 y 2018, Rumania adoptó una serie de medidas para controlar el aumento del precio de la electricidad para el consumidor final a raíz del programa, que según concluyó, estaba sobre compensando a los inversores. Esto provocó que los inversores recibieran cuatro GC por MWh de los seis prometidos inicialmente. Los dos GC restantes podrían ser recuperados después del 1 de enero de 2025. Rumania también redujo la multa a los proveedores por no comprar GC, restringió la venta de GC e introdujo cambios en el método para calcular la cuota obligatoria anual para la adquisición de GC.

El 23 de mayo de 2018, en respuesta a los cambios introducidos por Rumania, las demandantes entablaron una demanda en virtud del Tratado de la Carta de Energía (“TCE”( y el Convenio del CIADI.

Objeciones jurisdiccionales

Las demandantes argumentaron que la presente controversia cumple con los cinco requisitos establecidos en el Art. 25 del Convenio del CIADI y el Art. 26 del TCE (párrafos 258–259). Rumania se opuso a la jurisdicción del tribunal en base a tres puntos: primero, que no dio su consentimiento a un procedimiento de múltiples partes; segundo, que un nacional rumano era el único accionista de dos demandantes, Anina y Giust, lo cual impedía la jurisdicción del tribunal; y tercero, que la cláusula de arbitraje del TCE no era aplicable a una controversia intra-UE (párrafo 260).

Procedimientos de múltiples partes

Rumania se opuso a la jurisdicción del tribunal señalando que el Convenio del CIADI y el TCE requieren el consentimiento explícito de Rumania a un procedimiento de múltiples partes. El tribunal rechazó esta objeción, afirmando que ni el Art. 26 del TCE (párrafo 213) ni el Art. 25(1) del Convenio del CIADI (párrafos 321–322) excluyen los procedimientos de múltiples partes. También concluyó que las demandas constituyen una sola controversia, por lo cual cumplen con el umbral de homogeneidad (párrafo 351).

Levantamiento del velo empresarial

Rumania objetó las demandas entabladas por Anina y Guist, dado que estas empresas no eran de propiedad ni estaban totalmente controladas por un nacional rumano, y aseveró que permitirles demandar a Rumania menoscabaría el objeto y propósito del Convenio del CIADI (párrafo 391). El tribunal no admitió esta objeción declarando que el lugar de constitución era suficiente para satisfacer los requisitos de nacionalidad según el Convenio del CIADI  (párrafo 398) y el TCE (párrafos 425 y 428).

Denegación de beneficios

Rumania argumentó que una aplicación “realista” del Art. 17 le permitiría denegar los beneficios a ambas empresas. Las demandantes no estuvieron de acuerdo con esto, señalando que el Art. 17 únicamente aplicaba al control extranjero por parte de “terceros Estados”, es decir, de Estados que no son parte del TCE. El tribunal coincidió con las demandantes señalando que “conforme al TCE, un ‘tercer Estado’ es cualquier Estado que no sea una Parte Contratante del TCE” (párrafo 433).

Objeción intra-UE

Rumania alegó que el Art. 26 del TCE no puede aplicarse a las controversias intra-UE y, si el tribunal admitiera su jurisdicción, debería establecer que la celebración del Tratado de Lisboa constituye una modificación del TCE en virtud del Art. 41 de la CVDT (párrafo 449). También presentó las Conclusiones del Abogado General del TJUE y la sentencia del caso Komstroy.

A diferencia de lo dispuesto por el tribunal del caso Green Power vs. España, quien admitió la objeción intra-UE presentada por España, el tribunal del presente caso no aceptó la objeción de Rumania. No encontró un conflicto entre el Art. 26 del TCE y los Arts. 267 y 334 del TFUE, tal como alega Rumania (párrafo 769). Rumania también argumentó que la posible inaplicabilidad del laudo en el futuro debería impedir que el tribunal asumiera su jurisdicción (párrafo 770). Las demandantes afirmaron que la objeción de Rumania era especulativa e impertinente (párrafo 771). El tribunal estuvo de acuerdo con las demandantes, citando al tribunal del caso Vattenfall, el cual señaló que, “la inaplicabilidad de esta decisión es una cuestión distinta que no impide la jurisdicción del Tribunal” (párrafos 772–775).

Estabilidad regulatoria

Con respecto al fondo de la controversia, las demandantes argumentaron que las alteraciones fundamentales del programa de GC por parte de Rumania infringieron sus expectativas legítimas y que Rumania no actuó de manera transparente y generó inestabilidad, lo cual constituye un incumplimiento del Art. 10(1) del TCE (párrafo 908). Por el contrario, Rumania afirmó que el estándar de trato justo y equitativo (“TJE”) del TCE únicamente protege a los inversores frente a actos arbitrarios o discriminatorios y objetó los argumentos de las demandantes, señalando que sus medidas eran razonables y justificadas (párrafo 909). El tribunal destacó que, conforme al Art. 10(1) del TCE, Rumania tenía la obligación de crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para las inversiones de las demandantes (párrafo 1006).

Asimismo, subrayó que la obligación de fomentar un marco regulatorio estable no es un requisito absoluto. Sin embargo, “el Estado receptor debe actuar en aras del interés público, ejerciendo estos poderes de manera razonable, proporcionada, transparente y coherente, y abstenerse de adoptar medidas arbitrarias o discriminatorias” (párrafo 1015). El tribunal también afirmó que una evaluación a tales efectos requeriría la consideración de otros factores, como la magnitud y la brusquedad del cambio, el impacto económico en el inversor y determinar si las circunstancias externas justificaron dicho cambio (párrafo 1015).

Las partes también disputaron el sentido del TJE en el TCE, y el tribunal declaró que el nivel mínimo internacional establece un mínimo mientras que el estándar de TJE proporciona una protección adicional (párrafos 1019 y 1060). De esta manera, sostuvo que el análisis sobre la presunta infracción del TJE requiere que el tribunal establezca un equilibrio entre los derechos del Estado y los de los inversores, incluyendo la obligación del inversor de diligencia debida previo a la inversión y el derecho a regular del Estado (párrafo 1023).

El tribunal admitió que las expectativas legítimas constituyen una subcategoría del estándar de TJE (párrafo 1026). Asimismo, destacó dos escuelas de pensamiento, una que apoya las leyes y regulaciones que dan lugar a las expectativas legítimas, y la otra que requiere compromisos específicos para dar lugar a las expectativas legítimas (párrafos 1032–1039). Rumania había objetado que no concedió ningún compromiso específico a las demandantes y que, en ausencia de dicho compromiso, no podría decirse que hubiera expectativas legítimas (párrafo 1062).

El tribunal opinó que los Estados podían alterar su marco regulatorio en ausencia de una cláusula de estabilidad. No obstante, el Art. 10(1) del TCE protege a los inversores de cambios drásticos, especialmente en el caso de las inversiones a largo plazo donde es razonable que los inversores esperen que las características esenciales del marco regulatorio se mantendrán estables (párrafo 1064).

Dado que la controversia concierne a múltiples partes (todas ellas realizaron inversiones en diferentes períodos de tiempo), y que las expectativas de estabilidad se analizan al momento del establecimiento de la inversión, el tribunal las dividió en dos grupos: demandantes que invirtieron antes de que Rumania promulgara la ordenanza pública de 2013 y aquellas que invirtieron después de la promulgación de la Ley (párrafo 1065).

El tribunal afirmó que las demandantes del primer grupo previeron ciertas fuentes de ingresos claramente definidas por 15 años debido al programa de GC (párrafo 1066). Coincidió con Rumania en que, dada la ausencia de una cláusula de estabilización, un inversor no podría esperar, de manera razonable, que el régimen no fuera modificado (párrafo 1067). No obstante, el tribunal concluyó que las acciones de Rumania alteraron drásticamente las características esenciales de la Ley, dando lugar a que las demandantes vieran perjudicado injustificadamente el valor de sus inversiones (párrafo 1068).

Algo que resulta interesante destacar a este respecto es que, luego de establecer que los inversores confiaron en la promesa regulatoria, el tribunal concluyó que dicha promesa también se convirtió en un compromiso específico. Asimismo, subrayó el hecho de que el programa de GC de Rumania exigía que los inversores obtuvieran una “acreditación” de la ANRE, que posteriormente les permitiría beneficiarse de la promesa regulatoria de Rumania (párrafo 1107). Según el tribunal, la emisión de la acreditación por parte de la ANRE constituía un compromiso específico que confirmaba las expectativas de los inversores (párrafo 1111). Concluyó que Rumania renegó de sus garantías al aplazar el número de GC a los que tenían derecho los inversores, imponiendo limitaciones al comercio de GC y alterando el precio mínimo de los GC (párrafo 1157).

Cuando Rumania alegó que estas medidas fueron necesarias para evitar una sobre compensación y bajar los costos para el consumidor final, el tribunal no estuvo de acuerdo con este argumento (párrafos 1167–1168), explicando que Rumania sabía del riesgo de sobre compensación desde 2010 pero que inicialmente no tomó medidas para evitarlo (párrafo 1169). El tribunal admitió que los Estados necesitan regular los precios de la energía para evitar cargas indebidas sobre los consumidores finales. Sin embargo, esto debería ser algo justo para todas las partes involucradas; por lo tanto, Rumania debería haber compensado a los inversores.

Con respecto al segundo grupo que invirtió después de la promulgación de la EGO 57/2013, el tribunal también encontró un incumplimiento del Art. 10(1) del TCE (párrafo 1206). De este modo, explicó que las demandantes sabían que la EGO 57/2013 sería promulgada y que reduciría el número de GC concedidos de seis a cuatro. Sin embargo, lo que las demandantes no sabían era que Rumania extendería el período de aplazamiento de diciembre de 2017 a diciembre de 2020 (párrafo 1211). El aplazamiento extendido supuso un perjuicio injustificado y, por lo tanto, fue considerado una violación del TJE.

En su disidencia, el Juez O. Thomas Johnson argumentó que la mayoría no aplicó el estándar de TJE adecuadamente, ya que no definió correctamente el compromiso específico de Rumania que dio lugar a las expectativas legítimas de los inversores (Disidencia, párrafo 1). Si bien el Juez Johnson coincidió ampliamente con el análisis de la mayoría, no estuvo de acuerdo con el alcance del compromiso específico de Rumania con respecto a la venta de GC. En su opinión, la decisión se enfocó en el lado de la oferta del programa de GC ignorando el lado de la demanda (Disidencia, párrafo 12). Al ignorar el lado de la demanda del programa de GC ignoró la naturaleza esencial de dicho programa (Disidencia, párrafo 30). Por ende, argumentó que las cuestiones analizadas por la mayoría se referían a los daños y no a la responsabilidad (Disidencia, párrafo 36).

Compensación

En torno a la cuantificación de los daños, el tribunal dictaminó que las valuaciones presentadas por las partes no eran de utilidad, ya que se basaban en cosas diferentes (párrafo 1346). Por lo tanto, propuso que las partes presentaran sus cálculos en base a las conclusiones de responsabilidad del tribunal (párrafo 1350). Asimismo, instruyó a las partes que llegaran a un acuerdo sobre el quantum de los daños (párrafo 1351).

Conclusión

El caso LSG Buildings vs. Rumania es uno más de una serie de decisiones similares emitidas contra España, Italia y la República Checa que demuestra que la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) supone riesgos para los Estados, no solo en torno a la necesaria eliminación progresiva de los combustibles fósiles sino también en cuanto a la aplicación de los marcos regulatorios para las RES. Es preciso que los Gobiernos tengan flexibilidad para la experimentación en materia regulatoria. Las decisiones como la del presente caso les niegan esta flexibilidad. En cambio, permiten la privatización de los beneficios derivados de nuevos marcos regulatorios mientras que socializan los riesgos asociados.

Autor

Raza Ali se graduó recientemente del Geneva Graduate Institute con un LL.M en derecho internacional y actualmente está realizando una pasantía en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, centrada en los Grupos de Trabajo II y III. Anteriormente trabajó en la Oficina del Abogado General para Pakistán.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Oliver Thomas Johnson, Jr., designado por el inversor, Pierre-Marie Dupuy nominado por Rumania y Juan Fernández-Armesto como Presidente (en adelante referido como el “tribunal”).