Tribunal concluye que los cambios introducidos por España a su régimen regulatorio infringieron las expectativas legítimas de los inversores bajo el Art. 10(1) del TCE

Mathias Kruck y otros vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/15/23

La controversia

Este caso involucra una controversia entre 73 inversores (Demandantes) del sector de las energías renovables y España (Demandado). La controversia fue presentada ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). El Tribunal debió determinar si los cambios introducidos por España a su régimen regulatorio constituyeron un incumplimiento del estándar de trato justo y equitativo (TJE) bajo el Artículo 10(1) del TCE.

Los Demandantes alegaron que España impulsó la inversión extranjera en las fuentes de energía renovables (FER), y que los posteriores cambios al programa regulatorio alteraron y derogaron el marco legal. El Demandado, por otro lado, argumentó que los cambios no constituyeron una violación ya que se efectuaron de conformidad con el TCE y la legislación interna vigente antes de que los Demandantes realizaran sus inversiones.

Antecedentes

Todas las inversiones en España fueron realizadas por los Demandantes tras el intento de la UE de aumentar la utilización de FER, contenido en la Directiva 2001/77/EC de la UE. Conforme a esta directiva, España debía cumplir con el objetivo de satisfacer el 29,4% de su demanda energética a partir de FER para el año 2020.

En 2004, España introdujo cambios que afectaron al sector de las energías renovables. Estos cambios se realizaron para atraer inversiones en FER. En 2006, se indicó que el régimen sería alterado nuevamente. El Sr. Kruck, uno de los Demandantes, leyó sobre los cambios propuestos en diferentes medios de comunicación y habló con un abogado español. El 25 de mayo de 2007, los cambios propuestos fueron adoptados a través del Real Decreto (RD) 661/2007. La nueva ley tuvo mucho éxito para lograr el objetivo de España. Los incentivos solo estaban disponibles para instalaciones establecidas antes del 29 de septiembre de 2008. Los demandantes 1-35, 66, 67, 69, 70, 71 y 73 realizaron sus inversiones antes de dicha fecha límite (párrafo 45).

Entre el 2013 y el 2014, España tomó una serie de medidas que, según alegaron los Demandantes, afectaron sus inversiones.

TJE y expectativas legítimas

Los Demandantes alegaron que, al revertir los incentivos disponibles para ellos, España incumplió sus obligaciones bajo el Art. 10(1) del TCE. Por el contrario, el Demandado argumentó que la interpretación del TCE por parte de los Demandantes generaría una “petrificación de las normas generales” lo cual resultaría perjudicial para los Estados partes y sus nacionales (párrafo 119).

Para determinar si las acciones de España efectivamente constituyeron una violación del estándar de TJE, el Tribunal enfrentó la dificultad de evaluar la aplicación de la doctrina con respecto a las expectativas legítimas (párrafo 158). El demandado se basó en los casos Saluka y Philip Morris, alegando que encontrar una violación de TJE requería un ejercicio equilibrado y que no podría considerarse que el Estado incumplió con dicho estándar si la medida se promulgó en aras de objetivos legítimos de políticas públicas. El demandante declaró que el argumento del Demandado era una exageración.

El Tribunal afirmó que se necesitan “compromisos muy específicos” para dar lugar a expectativas legítimas (párrafos 159-160). Consecuentemente, procedió a considerar si el Demandado había realizado alguna declaración. Desde el principio, el Tribunal sostuvo que las declaraciones de partes que no fueran realizadas en nombre del Demandado no podrían dar lugar a expectativas legítimas (párrafo 163). En consecuencia, las declaraciones del abogado español y de otras partes consultadas por el Sr. Kruck, así como el material exhibido en los medios de comunicación no podían crear ninguna obligación. Sin embargo, el texto de la legislación sí podría dar lugar a expectativas legítimas, dado que podría “señalar algo que indique claramente que el Estado se compromete a no ejercer su poder legislativo de una manera determinada” (párrafo 167).

El Tribunal explicó que, si la legislación está destinada a atraer inversiones en base a una garantía de estabilidad de las leyes promulgadas por España, podría dar lugar a compromisos específicos (párrafo 189). Concluyó que la estabilidad de las leyes promulgadas por España eran una característica esencial, tal y como lo indica el texto de dichas leyes (párrafo 190). Por consiguiente, el Tribunal concluyó que el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 dieron lugar a las expectativas legítimas de los Demandantes.

Si bien el Tribunal admitió el argumento del Demandado de que la legislación siempre puede ser enmendada, expresó su preocupación sobre si los cambios eran justos y equitativos o si perjudicaban a determinados inversores que confiaron en las garantías de estabilidad (párrafo 193). Asimismo, según la opinión del Tribunal, la cuestión era determinar si España se había comprometido a abstenerse de ejercer sus poderes soberanos (párrafo 199). Las garantías de estabilidad evidenciaban este compromiso.

Asimismo, el Tribunal afirmó que las inversiones de los Demandantes posteriores al 25 de mayo de 2007 fueron realizadas en base a las garantías específicas otorgadas por España (párrafo 205). Decidió excluir las inversiones realizadas antes de dicha fecha, incluso si se hicieron en conocimiento de la ley posterior, porque dichas inversiones se habían basado en especulaciones (párrafo 204).

Luego, el Tribunal evaluó si España incumplió los compromisos específicos en los cuales se basó el inversor. De esta manera consideró que las medidas controvertidas adoptadas entre 2013 y 2014 fueron una respuesta razonable a la crisis económica enfrentada por España. Sin embargo, concluyó que la derogación de los incentivos, para los que los inversores ya habían comprometido un capital significativo sobre la base de las anteriores garantías, no era razonable (párrafo 224). Por consiguiente, declaró que España no cumplió con sus compromisos bajo el Artículo 10(1) del TCE y concluyó que era responsable de pagar compensación.

Efecto de la diligencia debida en las expectativas legítimas del inversor

España argumentó que los Demandantes no llevaron a cabo la diligencia debida al nivel que se espera de un inversor extranjero, ni presentaron ningún informe que respaldara sus expectativas legítimas (párrafo 132). Los Demandantes, por otro lado, alegaron que sí condujeron un proceso de diligencia debida adecuada consultando a varios asesores jurídicos (párrafo 101). Se comprobó que no solo el Sr. Kruck sino también el banco que financió los proyectos fotovoltaicos se basaron en las declaraciones del abogado español. El Sr. Kruck también había leído sobre el régimen regulatorio español en los medios de comunicación y revistas especializadas.

El Tribunal estuvo de acuerdo, en principio, con que los inversores deben actuar con diligencia debida antes de confiar en los compromisos de los Estados (párrafo 191). Prosiguió diciendo que, si bien las declaraciones de terceros no podrían dar lugar a expectativas legítimas, las mismas eran relevantes para determinar la diligencia debida (párrafo 164). Dichas declaraciones son importantes ya que son fundamentales para entender cómo los compromisos específicos de los Estados han sido interpretados por parte de aquellos a quienes están dirigidos, y de esta manera, sirven para, “corroborar y apoyar las afirmaciones de los Demandantes en cuanto a lo que entendían que el Demandado estaba prometiendo” (párrafo 209).

Daños y perjuicios

Habiendo concluido que España violó el estándar de TJE al frustrar las expectativas legítimas de los inversores, el Tribunal se avocó a evaluar la cuestión de los daños.

El Tribunal señaló que no era adecuado calcular la compensación en base al valor de las inversiones de los Demandantes (párrafo 349). Reconoció la dificultad de aplicar la prueba de ‘a no ser por’ para calcular los daños debidos por el incumplimiento del estándar de TJE. Sin embargo, procedió a afirmar que esta prueba no era totalmente especulativa (párrafo 352). Los Demandantes se basaron en la estabilidad garantizada bajo las leyes españolas, y tenían derecho a asumir que estas no sufrirían cambios fundamentales.

El Tribunal determinó que la fecha del incumplimiento fue el 21 de junio de 2014 cuando el régimen regulatorio introdujo el sistema de pagos predeterminados en 2014 (párrafo 356). Para el Tribunal, la compensación debida era una cuestión sencilla, se trataba de la diferencia entre lo que se debía a los Demandantes en virtud de los compromisos específicos realizados originalmente y la suma que realmente se les pagó (párrafo 357).

Dado que las modificaciones a la legislación introducidas en 2010 no constituyeron una violación, el dinero debido a los Demandantes debía calcularse en virtud del RD 661/2007, modificado por las reformas de 2010. El Tribunal, por lo tanto, señaló que los Demandantes debían recibir el arancel fijo pagadero por 30 años, con un tope de horas anuales conforme a las reformas de 2010 (párrafo 360). El Tribunal también otorgó intereses compuestos, que se calcularían desde la fecha del incumplimiento (párrafo 361).

El Tribunal difirió a las partes el calculo de la cantidad exacta de dinero debido, que deberán presentar conjuntamente en base a las conclusiones del Tribunal (párrafo 363).

Disidencia

La disidencia se centró en la suposición de los Demandantes y de la mayoría de que el Artículo 44(3) del RD 661/2007 contenía lenguaje que sugería que el Gobierno español efectivamente se privaría de su facultad de derogar la regulación, pese a cualquier cambio futuro que pudiera ocurrir, en contra de los requerimientos del interés publico. En su disidencia, Zachary Douglas argumentó que el texto no sugiere esto en ninguna de sus partes (Opinión Disidente, párrafo 63).

Analizando la evolución del régimen regulatorio español y decisiones judiciales relacionadas, la disidencia argumentó que los inversores, al momento de realizar las inversiones, deberían haber sabido que: la legislación paraguas permitía ajustes a los cálculos de la prima; se realizaron varios cambios a la regulación antes del RD 661/2007; una regulación anterior contenía una ‘cláusula de estabilización’ similar aunque había sido derogada y reemplazada; la Corte Suprema española había denegado un argumento similar presentado por los Demandantes en un caso que involucraba la estabilidad de una regulación anterior al RD 661/2007; y que los cambios al RD 661/2007 se introdujeron para responder a circunstancias cambiantes (párrafo 79). Por lo tanto, estas circunstancias no podrían haber dado lugar a expectativas legítimas.

Douglas criticó el estricto enfoque a la responsabilidad adoptado por la mayoría, que, según él, fue importado del derecho contractual (párrafo 10). Según su opinión, equiparar una relación regulatoria pública con una relación contractual privada era un error (párrafo 29). Argumentó que la responsabilidad emanada de una violación de las expectativas legítimas requiere un elemento de ‘culpa’. Por ende, España habría sido declarada culpable si las medidas controvertidas impusieran una carga indebida o infringieran algún criterio de culpa. Por el contrario, la mayoría no concluyó que las medidas controvertidas fueran discriminatorias o irrazonables.

La disidencia tampoco estuvo de acuerdo con los requisitos de diligencia debida. Se argumentó que ningún abogado español podría haber opinado que el RD 661/2007 contenía una garantía válida de inmutabilidad (párrafo 101), simplemente porque una garantía como tal habría sido contraria al orden jurídico español (párrafo 98-99). La disidencia no tuvo en cuenta los alegatos de los Demandantes de que llevaron a cabo un proceso satisfactorio de diligencia debida, dado que la opinión legal sobre la inmutabilidad del RD 661/2007 fue expresada oralmente por un letrado español. Por consiguiente, la disidencia no otorgó importancia a la misma (párrafo 101).

Asimismo, la disidencia propuso una prueba de proporcionalidad tal como la que dispone el derecho alemán (párrafo 103). Se alegó que una prueba como tal garantizaría que los Tribunales tuvieran en cuenta la información contextual que provocó el cambio regulatorio (párrafo 106).

Notas

El tribunal estuvo compuesto por Michael Pryles, designado por los Demandantes, Zachary Douglas, designado por el Demandado y Vaughan Lowe, KC, como el Presidente. El Sr. Paul-Jean Le Cannu actuó como Secretario del Tribunal.

Autor

Raza Ali se graduó con honores en el Geneva Graduate Institute (IHEID) con un LL.M en Derecho Internacional. Actualmente realiza una pasantía en la CNUDMI, y anteriormente trabajó en la Unidad de Controversias Internacionales de la Oficina del Procurador General de Pakistán.