Artículo 62 de la CVDT: Un fundamento válido para retirarse del TCE
Introducción
En agosto del 2022, las inundaciones en Pakistán provocadas por la lluvia, que los científicos vinculan con el cambio climático, afectaron a 33 millones de personas, y tomaron la vida de 1.500. En julio de 2022, debido a las olas de calor abrasador en toda Europa fallecieron 2.000 personas en España y Portugal
Si bien los Estados están intentando hacer frente al cambio climático, el mayor desafío radica en el tiempo limitado que tienen para cumplir con sus obligaciones en virtud del Acuerdo de París de 2016. Según el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC), limitar el calentamiento global a 1,5 grados Celsius requiere que las emisiones de GEI alcancen su punto máximo para 2025. A partir del 2022, sólo nos quedan tres años.
En esta carrera contra el tiempo, las limitaciones impuestas a los Estados por el Tratado sobre la Carta de la Energía de 1994 (TCE), su cláusula de extinción de 20 años y la ausencia de disposiciones en materia de acción climática son motivo de gran preocupación. Hacer frente al cambio climático requerirá un gasto de capital de $275 trillones hasta el 2050, mientras que el TCE continúa desviando fondos públicos para compensar a los inversores en el sector de los combustibles fósiles.
En 2019 se dio inicio a un proceso de modernización del TCE, sin embargo, los cambios propuestos fueron criticados por su incapacidad de abordar los retos de la actualidad. Considerando estos esfuerzos fallidos, los Estados han comenzado a anunciar su intención de retirarse del TCE. Al momento de elaboración del presente artículo, estos países incluían a Alemania, Eslovenia, España, Francia, Luxemburgo, los Países Bajos y Polonia.
El 3 de noviembre de 2022, en respuesta a una creciente ola de anuncios de retirarse del tratado, la Secretaría del TCE publicó en su sitio web una actualización de noticias donde declaró que;
Una Parte Contratante del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) que desee invocar el Artículo 62 de la CVDT con respecto al TCE, incluida la “cláusula de extinción” contenida en el Artículo 47, puede necesitar demostrar que el cambio en las circunstancias era fundamental en el momento de la celebración del TCE, que su cambio no fue previsto y que ese cambio transforma radicalmente el alcance de las obligaciones derivadas del TCE.
El presente artículo constituye una respuesta a esta actualización de noticias.
Artículo 62, CVDT: Breve descripción
La CDI incorporó el Artículo 62 en la CVDT porque consideró necesario permitir a las partes retirarse de un tratado debido a un cambio en las circunstancias[1], para evitar imponer un peso indebido por su continua aplicación[2].
Considerando los motivos expuestos, este artículo demuestra que el efecto paralizador del TCE sobre la capacidad de los Estados para promulgar medidas de acción climática equivale a un cambio fundamental en las circunstancias, y debería permitirse a los Estados parte del TCE invocar el Artículo 62 para retirarse del mismo y neutralizar la cláusula de extinción contenida en el Artículo 47 del TCE.
Imprevisibilidad
Un Estado no podrá invocar este Artículo si el cambio en las circunstancias era previsible en el momento de la celebración del tratado[3].
Cuando comenzaron las negociaciones del TCE, el cambio climático se tornó inmediatamente evidente. De hecho, 1988 fue el año más caliente registrado hasta la fecha, y en el mismo año, se estableció el IPCC. En 1990, el primer informe del IPCC predijo correctamente un aumento de la temperatura promedio mundial de aproximadamente 1°C por encima del valor actual para 2025[4]. Luego, en 1994, entró en vigor la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) y el TCE quedó abierto a la firma. Por lo tanto, sería difícil demostrar que el cambio climático era imprevisible en el momento en que se iniciaron las negociaciones del TCE. En cambio, este artículo argumenta que lo que fue imprevisible es el impacto del TCE en la capacidad de los Estados para promulgar medidas de acción climática.
El Impacto del TCE en la Capacidad de los Estados para Regular era Imprevisible para sus Negociadores.
Al momento de su celebración, el TCE era entendido como un instrumento para proteger la inversión y promover la gobernanza responsable en materia energética. Los negociadores del TCE no podrían haber previsto razonablemente que los inversores abusarían del uso del TCE para frustrar las medidas de acción climática. Por el contrario, en realidad pensaban que el tratado demostraría ser de utilidad para combatir el cambio climático.
El preámbulo del TCE no sólo recuerda al CMNUCC, sino que también reconoce “la cada vez más acuciante necesidad de contar con medidas de protección del medio ambiente”[5]. Sin embargo, la realidad actual está lejos de las expectativas de los negociadores. Actualmente, el TCE se ha utilizado en un 17% de todas las demandas relativas a los combustibles fósiles, tornando a este tratado como el AII que ha generado la mayor cantidad de arbitrajes entre inversionistas y Estados en el sector de los combustibles fósiles. De hecho, la mera amenaza de recurrir a la ISDS es suficiente para que los Estados se retracten de sus decisiones. Por ejemplo, un inversor canadiense logró detener a Francia de promulgar una ley que pondría fin a la extracción de combustibles fósiles, en Francia y en todos sus territorios, para el 2040. Esto llevó a que, en 2022, el IPCC declarase que el TCE constituye un obstáculo para la eliminación progresiva de los combustibles fósiles.
La amenaza de que la ISDS pueda menoscabar los poderes regulatorios de un Estado se ha denominado como “parálisis normativa”. El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma del sistema de ISDS ha identificado esta situación como una inquietud que merece mayor consideración, en especial, sobre el hecho de que la mera amenaza de recurrir a la ISDS podría “disuadir a los Estados de adoptar medidas orientadas a regular actividades económicas y proteger derechos económicos, sociales y ambientales”[6].
Según la base de datos de la UNCTAD, se iniciaron 1.186 de un total de 1.190 casos tras la firma del TCE en 1994, y el primero caso entablado en virtud de dicho tratado fue en 2001[7]. Por consiguiente, al momento de la celebración del TCE, los negociadores podrían haber previsto el efecto paralizador del mismo. Si los negociadores hubieran previsto esta posibilidad, el TCE que rige en la actualidad habría sido redactado de una forma muy diferente, tal como lo evidencia el actual proceso de modernización enfocado en el clima.
II. Imprevisibilidad en el proyecto Gabčíkovo-Nagymaros
En cuanto a la cuestión de la previsibilidad, la actualización de noticias del TCE citó a la CIJ de la siguiente manera: “la Corte no considera que los nuevos avances en el estado del conocimiento medioambiental y el derecho ambiental hayan sido completamente imprevisibles”[8]. Esta cita debe ser entendida en contexto. La CIJ rechazó la posibilidad de basarse en la evolución del derecho ambiental porque el tratado en cuestión incluía disposiciones que permitían a las partes incorporar normas ambientales a través de la negociación[9].
Cuando un tratado contiene disposiciones que permiten una adaptación al cambio de circunstancias, las partes no pueden recurrir al Artículo 62; sin embargo, esta limitación deja de ser efectiva cuando las negociaciones no producen un acuerdo dentro de un plazo razonable de tiempo[10].
En el contexto actual, si bien se están llevando a cabo esfuerzos de modernización para tornar el TCE más amigable con el clima, su éxito es muy poco probable. No solo los esfuerzos de reforma son insuficientes para hacer frente al cambio climático, sino que también la reciente resolución del Parlamento Europeo que urge a los Estados a un retiro coordinado del “acuerdo de destrucción climática” ha tornado su éxito altamente improbable. Según el ex secretario general del TCE, “Si el proceso de modernización falla, no le veo futuro al Tratado”[11]. Como resultado, los Estados podrían quedar atascados en una versión desactualizada del TCE, sin opción a retirarse.
Las Circunstancias Existentes eran “Esenciales” para la Decisión de Celebrar el TCE.
Según el Artículo 62(1)(a), las circunstancias existentes deben haber constituido una base esencial del consentimiento. Esto implica que si las partes hubieran previsto el cambio de circunstancias, habrían celebrado el tratado en términos diferentes[12].
Actualmente, el TCE contiene una referencia al CMNUCC en su preámbulo; sin embargo, esta no crea ninguna obligación jurídica vinculante ya que los a menudo los preámbulos son criticados por ser declaraciones meramente exhortatorias[13]. Pese a que pueden desempeñar un papel importante en la interpretación de las disposiciones, si la referencia al CMNUCC en el preámbulo realmente hubiera influido para que los tribunales interpretasen las disposiciones del TCE de manera amigable con el clima, los esfuerzos de reforma no habrían sido necesarios. Y, si bien el Artículo 19 se refiere a los aspectos ambientales, no hace nada para evitar la amenaza de recurrir a la ISDS. En cambio, la incorporación de frases como “de forma eficaz desde el punto de vista económico” y “eficaz en términos de costes” del Artículo 19 solo aumenta el escrutinio de los Estados con respecto a las medidas de acción climática.
La presente estructura del TCE y el potencial inherente de uso abusivo por parte de la industria de los combustibles fósiles evidencia que sus negociadores no previeron que este tratado sería utilizado de esta manera. Si lo hubieran previsto, el TCE no habría extendido diversas protecciones a la industria de los combustibles fósiles. Las normas de protección de las inversiones habrían proporcionado una excepción para los combustibles fósiles y se hubiera incorporado una cláusula sobre el derecho a regular. Estos cambios, que son demasiado pocos y llegan demasiado tarde, fueron agregados hace poco tiempo al programa de reforma.
El Cambio de Circunstancias Transforma “Radical” y Directamente las Obligaciones en virtud del TCE, Tornándolo Indebidamente Oneroso
El Artículo 62(1)(b) requiere que los Estados demuestren que el cambio fundamental de las circunstancias ha transformado radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse. La continua aplicación del TCE actúa como un obstáculo para combatir el cambio climático, ya que la mera amenaza de recurrir a la ISDS puede evitar que los Estados tomen medidas de acción climática. Esto se debe a la naturaleza asimétrica de la ISDS, al costo de los procedimientos y a los altos montos que otorgan los tribunales por daños y perjuicios. Este puede ser un problema mayor para los Estados que poseen limitados recursos económicos, ya que las elevadas sumas de compensación debidas a los inversores de la industria de los combustibles fósiles les impedirán tomar acciones a este respecto. Esta es la razón por la que no puede esperarse razonablemente que los Estados sigan protegiendo a la industria de los combustibles fósiles dadas las obligaciones asumidas en virtud de un tratado desactualizado.
En 2021, debido a su decisión de eliminar progresivamente los combustibles fósiles, Países Bajos se vio golpeado por demandas de Uniper[14] y RWE[15]. Ambos inversores recurrieron al TCE para basar sus demandas. La suma reclamada por estos inversores superó los EUR 2 mil millones. Similarmente, cuando Italia introdujo una moratoria sobre la perforación petrolera en alta mar, enfrentó una demanda del inversor del Reino Unido, Rockhopper, que fue otorgado EUR 241 millones[16]. Ya en 2009, Alemania fue objeto de una demanda del inversor sueco, Vattenfall, que reclamó EUR 1,4 mil millones por demoras en el otorgamiento de permisos para explotar una central eléctrica a carbón[17]. La amenaza de este tipo de demandas aumenta los costos incurridos en soluciones paralelas. Para empeorar las cosas, a medida que más Estados promulguen políticas para eliminar progresivamente los combustibles fósiles, sólo se espera que estas demandas aumenten, lo cual costará a los Estados miles de millones, ya que el “TCE se aplica al 19% de todos los proyectos de gas y petróleo protegidos por un tratado”[18].
El peso indebido que impone la continua aplicación del TCE no sólo es económico. El TCE impone a los Estados la obligación de seguir protegiendo a la industria de los combustibles fósiles, y esto daría como resultado una mayor perpetuación de los desastres climáticos, amenazando la mismísima existencia de la humanidad. Según cálculos recientes, los inversores protegidos por el TCE emitirán 129 Gt de carbono para el 2050, lo que representa un 22% del presupuesto del IPCC para mantener el calentamiento global por debajo de 1,5°C. Según lo expresado por la CIJ, esto “podría poner en peligro la existencia o el desarrollo vital de una de las partes”[19].
Posibles Resultados
Los Estados que invoquen el Artículo 62 pueden optar por terminar, retirarse o suspender el tratado. No existen condiciones diferenciadas para cualquiera de estos resultados, y queda a la discreción de la parte invocar el principio. En el contexto del cambio climático, suspender el TCE puede resultar beneficioso, ya que esto brindará a las partes tiempo para renegociar una versión más amigable en términos climáticos. Sin embargo, los esfuerzos de reforma pueden requerir mucho tiempo y ser ineficaces, y, dado el posible fracaso de los esfuerzos de modernización, el retiro y la terminación del tratado podrían ser las únicas opciones.
Arbitro de Terceros
En el caso Fisheries Jurisdiction, la CIJ introdujo el concepto de árbitro de terceros en la aplicación del Artículo 62[20]. En esta instancia, dicho arbitro podría ser la CIJ o un tribunal ad hoc conformado según lo estipulado en el Artículo 27 del TCE. Es preciso destacar, sin embargo, que cada Estado puede evaluar el retiro individualmente[21], y la carga de la prueba no recaerá en el Estado parte que recurra al Artículo 62 sino en el Estado parte que alega que el cambio era previsible[22].
Autor
Raza Ali se graduó recientemente del Geneva Graduate Institute con un LL.M en derecho internacional. Actualmente es pasante jurídico en la CNUDMI y anteriormente trabajó en la Unidad de Controversias Internacionales del Procurador General de Pakistán. Este artículo se basa en su escrito de LL.M, “Climate Change: A Fundamental Change of Circumstance”, que aborda la aplicación del Artículo 62 de la CVDT a los AII en general.
Notas
[1] ‘Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados con Comentarios 1966’ (Comisión de Derecho Internacional 1966) 258.
[2] ibid.
[3] Dörr, O., & Schmalenbach, K. (Eds.). (2017). Vienna Convention on the Law of Treaties: A commentary. Springer Berlin Heidelberg. https://link.springer.com/content/pdf/bfm:978-3-662-55160-8/1.pdf
[4] Grupo de Trabajo I del IPCC. (1990). Policymaker Summary. XI. https://www.ipcc.ch/site/assets/uploads/2018/05/ipcc_90_92_assessments_far_wg_I_spm.pdf
[5] Preámbulo, TCE 1994.
[6] Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional. (2019). Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 37º período de sesiones (Nueva York, 1 a 5 de abril de 2019). https://undocs.org/es/A/CN.9/970
[7] AES (I) vs. Hungría (Caso del CIADI No. ARB/01/4).
[8] Proyecto Gabčikovo-Nagymaros (Hungría vs. Eslovaquia) [1997] ICJ ICJ GL No 92, Informes de la CIJ 7 61.
[9] Dörr & Schmalenbach, nota 3 supra, pág. 1159.
[10] Ibid., pág. 1162.
[11] Beckman, K. (2020). Interview: A new Energy Charter Treaty as a complement to the Paris Agreement. Borderlex. https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Other_Publications/A_new_Energy_Charter_Treaty_as_a_complement_to_the_Paris_Agreement.pdf
[12] Villiger, M. E. (2009). Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Martinus Nijhoff Publishers, pág. 774; Dörr & Schmalenbach, nota 3 supra, pág. 1163.
[13] Firger, D. M., & Gerrard, M. (2010). Harmonizing climate change policy and international investment law: Threats, challenges and opportunities. Yearbook on International Investment Law & Policy, 50. https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/1671
[14] Uniper vs. Países Bajos (Caso del CIADI No. ARB/21/22).
[15] RWE vs. Países Bajos (Caso del CIADI No. ARB/21/4).
[16] Rockhopper vs. Italia (Caso del CIADI No. ARB/17/14).
[17] Vattenfall (I) vs. Alemania (Caso del CIADI No. ARB/09/6)
[18] Tienhaara, K., Thrasher, R., Simmons, B. A., & Gallagher, K. P. (2022). Investor–state disputes threaten the global green energy transition. Science, 376(3594).
[19] Nota 9, Supra.
[20] Fisheries Jusrisdiction (Reino Unido vs. Islandia), Decisión sobre Jurisdicción [1973] Informes de la CIJ 1973 3 (CIJ) [45].
[21]Dörr & Schmalenbach, nota 3 supra, pág. 1159.
[22] Ibid., pág. 1162.