Derecho internacional de las inversiones y el poder represivo del Estado: Replanteamiento de su relación

Los movimientos de justicia racial, tales como Black Lives Matter, han suscitado debates nacionales e internacionales sobre el papel de la policía en la perpetuación del racismo y su incapacidad para garantizar la seguridad de los grupos más vulnerables de la sociedad. Aunque el abolicionismo policial y penitenciario siguen siendo posturas minoritarias, su presencia renovada en el debate público puede alentar a los críticos más reservados de la represión estatal a replantear  el papel adecuado de la policía o del ejército en la sociedad. Este replanteamiento no será fácil, entre otras cosas, porque la violencia estatal goza de una posición privilegiada en los sistemas jurídicos nacionales e internacionales. En esta breve contribución, deseamos destacar una sinergia inesperada entre el derecho internacional de las inversiones y la represión estatal que generalmente ha escapado al escrutinio. Para ello, analizamos el estándar de “protección y seguridad plenas” (PSP), que es una cláusula común de los tratados bilaterales de inversión. En particular, alegamos que a pesar de que los abogados especializados en inversión internacional han defendido su campo argumentando que el estándar PSP limita el poder arbitrario y autoritario del Estado, los tribunales de inversión lo han utilizado para exigir a los Estados que empleen la violencia represiva para proteger las inversiones. Estas exigencias se han planteado incluso en condiciones de agitación social y escasez de recursos y cuando los mismos inversores han contribuido a la violencia directa o indirectamente. Por esta razón, argumentamos que los abogados de inversión deberían replantearse la relación entre este campo y la violencia estatal, y que quienes se preocupan por el papel de la policía en la sociedad deberían prestar más atención al derecho internacional de las inversiones.

La nuestra no es una postura evidente. En el caso Asian Agricultural Products Ltd.[AAPL] vs. Sri Lanka —el primer caso que aborda la PSP— el tribunal concluyó que el entonces asediado Estado había violado el estándar de PSP debido a que sus fuerzas militares provocaron un daño extensivo a un criadero de camarones en el proceso de su violenta campaña para combatir la insurgencia contra los Tamiles. Dado el historial abismal de violencia en Sri Lanka durante la guerra civil, esta sentencia parece ser justificada y, en todo caso, ofrece cierto contrapeso a la violencia excesiva del Estado. De hecho, las críticas al caso AAPL vs. Sri Lanka generalmente han adoptado el punto de vista del Estado, criticando la negativa del tribunal de evaluar si el ejercito tenía alternativas razonables y si las acciones eran coherentes con el derecho humanitario internacional. Estas críticas identifican fallas reales en el razonamiento de los árbitros, pero lo hacen con el fin de defender la capacidad represiva del Estado. Por supuesto, se trata de argumentos válidos desde una perspectiva de soberanía estatal siempre y cuando se identifique correctamente que los tribunales de inversión han invadido —a menudo sin una justificación adecuada— la esfera protegida de la violencia legítima del Estado. En especial, la voluntad de los árbitros que no están familiarizados con las leyes y realidades de la guerra, y en posesión de pruebas mínimas sobre los hechos sucedidos en el campo (véase, por ejemplo, Cengiz vs. Libia [218], [219]; AAPL vs. Sri Lanka [64]) para determinar violaciones del derecho internacional de las inversiones, evidencian la conducta sesgada de este campo en favor de los inversores, a quienes a menudo se les exige muy poco más que demostrar que han sufrido un efecto adverso para recibir compensación.

No obstante, nuestra propia investigación destaca que la jurisprudencia de los tribunales en materia de PSP es más complicada^[1]. De hecho, incluso en el caso AAPL vs. Sri Lanka no se descarta la represión violenta del Estado siempre y cuando sea deliberada y controlada, y no gratuita y temeraria. Otros laudos incluso van más allá. Ya se encuentra aceptado que la PSP abarca obligaciones positivas y negativas. AAPL vs. Sri Lanka se enfoca en las últimas, es decir, la obligación de que el Estado no infrinja, a través de sus órganos, un daño físico directo a la inversión. Últimamente, sin embargo, los casos se basan en las obligaciones positivas del Estado, es decir, su obligación de evitar que los actores no estatales provoquen un daño a la inversión. La mayoría de estos casos recaen bajo una de dos categorías: primero, el Estado anfitrión se encuentra en una situación de gran agitación, una guerra civil o en un levantamiento popular. Cuando las fuerzas de seguridad se ven desbordadas, o incluso desertan y se pasan a la oposición, se torna difícil garantizar la seguridad de cualquier inversión, ya sea nacional o extranjera. Cuando eventualmente ocurren daños, los inversores presentan demandas en virtud de los TBI —y con frecuencia ganan. Una serie de casos iniciados contra Estados de Medio Oriente y de África del Norte tras la denominada Primavera Árabe ejemplifican esta tendencia. El segundo tipo de casos involucra actos de violencia y/o disturbios dirigidos específicamente a una inversión debido a disputas laborales, un impacto ambiental adverso y otros conflictos sociales, por ejemplo, disputas relativas a la tierra tras el colonialismo formal. En tales casos, el Estado parece resistirse a utilizar la violencia —al menos más allá de un  nivel determinado— especialmente cuando existe una revuelta local generalizada contra inversores específicos y/o cuando los inversores han contribuido a generar tensiones, por ejemplo, contratando a empresas de seguridad privada que cometen crímenes contra los opositores.

En general, tanto los académicos como los tribunales han evaluado ambos escenarios desde la perspectiva del Estado. El principal desacuerdo en la literatura y la práctica, por ende, se refiere a si la PSP es un estándar variable, lo cual depende de los recursos y circunstancias del Estado (véase Pantechniki vs. Albania), o si se trata de un estándar universal, medido en relación con “un Estado moderno razonablemente bien organizado” (este fue el punto de referencia adoptado en AAPL vs. Sri Lanka, en 77). El primero se considera más flexible y adaptable a las necesidades e intereses de los Estados, especialmente en lo que respecta a los Estados con escasos recursos del Sur Global que enfrentan gran agitación interna. El último fue descripto por la UNCTAD como “una clara prima a la estabilidad política, y la obligación de los países anfitriones de garantizar que cualquier inestabilidad no tenga efectos negativos sobre los inversores extranjeros, incluso por encima de la capacidad de proteger a los inversores nacionales” (pág. 41). Nuestra investigación nos ha llevado a plantear si esta distinción entre estándares variables y objetivos es tan importante como a menudo se supone. Esto se debe a que lo tribunales no toman en cuenta de manera cabal ni la capacidad del Estado en un contexto determinado ni la conducta de los inversores.

En primer lugar, incluso cuando los tribunales proclaman que han adoptado un estándar variable, tienden a no brindar una explicación razonada y detallada sobre cómo el Estado ha fallado en su accionar, no en abstracto, sino a la luz de las circunstancias prevalecientes y los recursos disponibles. Ampal-American y otros vs. Egipto es un buen ejemplo. Esta demanda concierne una serie de ataques a un gasoducto por parte de grupos armados en el contexto de la Revolución Egipcia de 2011. El tribunal afirmó que el hecho de que el Estado no respondiera a los primeros ataques proporcionando seguridad al gasoducto constituyó una violación del estándar de PSP. Pese a reconocer que Egipto se encontraba en circunstancias difíciles, el tribunal no realizó un análisis significativo sobre la capacidad de Egipto para dar respuesta. Por ejemplo, el tribunal no abordó el hecho de que los Acuerdos de Camp David limitaban a Egipto a tener 2.000 soldados apostados en la zona, la cual había sido abandonada por la policía estatal. Esto no indica que Egipto estuviera en lo correcto, pero el hecho de que el tribunal no contemplara estas circunstancias en efecto confunde los estándares de protección variables y los objetivos. Es más, el gasoducto ni siquiera era de propiedad del inversor, hecho que el tribunal pasó por alto en su análisis sobre la PSP. En realidad, el inversor dependía del suministro de gas del gasoducto en cuestión para abastecer su propio gasoducto. Esto muestra cómo la PSP, incluso al encontrarse enmarcada en términos menos estrictos, puede operar como una garantía de seguridad más amplia para garantizar que un conflicto no afecte negativamente a los inversores. En la práctica, no solo se exige a los Estados que protejan la integridad física de determinadas inversiones, sino que también repriman cualquier acto de violencia no estatal que pudiera afectar la rentabilidad del inversor.

Cengiz vs. Libia es otro laudo donde el tribunal hizo caso omiso de los “medios y recursos y la situación política y de seguridad en general” del Estado demandado para evaluar la PSP, aplicando, no obstante, un estándar más estricto. Pese a que el tribunal admitió que Libia no podría, dadas las circunstancias, haber proporcionado una “seguridad dinámica” a los proyectos de construcción del inversor; afirmó que existía, no obstante, un nivel de “seguridad básica” frente a los saqueos de las milicias que el Estado podría y debería haber brindado dado que Libia poseía soldados en la zona. De este modo, la PSP puede exigir efectivamente un despliegue activo de recursos de seguridad en favor de los inversores, independientemente de las necesidades e intereses contrapuestos. Aunque los inversores no siempre han tenido éxito con sus demandas de PSP contra Libia (véase Oztas, Güriş y Strabag), existe un cuerpo distinto de jurisprudencia arbitral que da prioridad a la seguridad de los inversores incluso en circunstancias extremas de conflicto y colapso estatal.

A menos que el razonamiento de los árbitros se modifique en la práctica para tomar en cuenta tanto las limitaciones de recursos como el ambiente explosivo causado por la conducta de algunos inversores, la distinción entre los estándares objetivos y subjetivos serguirá siendo de importancia conceptual pero no práctica. El razonamiento de la Corte Internacional de Justicia brinda orientación en este sentido. En el caso de 1989, Elettronica Sicula, entablado en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Estados Unidos e Italia, la corte aplicó una versión genuinamente subjetiva del estándar de protección y seguridad plenas (“al exigir que no sean inferiores a las concedidas a los ciudadanos, empresas jurídicas y asociaciones de la otra Alta Parte Contratante, ni a cualquier tercer país”), incluso, haciendo hincapié en el hecho de que podría esperarse cierto malestar social debido al despido de 800 trabajadores. Los jueces, por lo tanto, adoptaron un análisis que no se basó (ni siquiera principalmente) en los recursos destinados a la represión estatal, sino que tuvo en cuenta las fricciones y la oposición social con respecto a decisiones poco populares de inversión, eventualmente concluyendo que Italia no incumplió sus obligaciones “protección y seguridad constantes”.

Esta observación nos lleva a nuestra segunda inquietud sobre el estado actual de la jurisprudencia relativa a la PSP. Especialmente en caso de disturbios dirigidos particularmente a una inversión, los tribunales han exigido explícita o implícitamente que el Estado utilice tanta violencia represiva como sea necesaria para garantizar la seguridad de dicha inversión. Tal como ya se ha señalado, esto también ha ocurrido en casos donde se ha demostrado que el comportamiento del inversor ha contribuido al menos a la escalada de violencia. Por ejemplo, en el caso Copper Mesa vs. La República de Ecuador, se concluyó que el Estado incumplió sus obligaciones de PSP pese al hecho de que, en primer lugar, el tribunal reconoció que hubo una revuelta generalizada en la región contra el proyecto minero que habría requerido que el Estado “declarase la guerra a su propio pueblo” a fin de reprimir la oposición contra la mina; y en segundo lugar, los árbitros admitieron que el inversor había contribuido a la escalada de violencia al contratar seguridad privada que cometió una gran cantidad de crímenes contra la población local. La única consecuencia de esto último fue una reducción del 30% del laudo de compensación. Similarmente, en el caso von Pezold vs. La República de Zimbabue, los árbitros concluyeron que la demandada violó sus obligaciones de PSP debido al hecho de que no reprimió a los protestantes que ocupaban las granjas de los blancos para forzar la redistribución de la tierra, dada la desigualdad en términos raciales, consecuencia directa del historial de la supremacía blanca en dicho país. La demandada hizo hincapié en el carácter generalizado de las protestas y en el hecho de que la redistribución de la tierra es una cuestión políticamente controvertida en Zimbabue en un esfuerzo por persuadir al tribunal de que reprimir las protestas hubiera requerido actos de violencia de gran envergadura. Los árbitros rechazaron esta afirmación y dictaminaron que la represión violenta era tanto posible como necesaria en virtud de la cláusula de PSP.

Es cierto que, la jurisprudencia de los tribunales de inversión sobre este tema no es ni perfectamente clara ni perfectamente uniforme (compárese, por ejemplo, Tecmed vs. México con von Pezold y Copper Mesa). No obstante, algo que resulta preocupante es que los tribunales, en repetidas ocasiones, han interpretado que la PSP requiere una represión rápida y violenta de la resistencia local contra las inversiones. Esto ha ocurrido incluso cuando la resistencia popular estaba motivada por cuestiones ambientales o de derechos humanos o se encontraba directamente vinculada con los efectos socialmente destructivos de la abierta supremacía blanca y del imperialismo y el colonialismo formal. De hecho, los dos casos mencionados anteriormente involucran ejemplos que tienen que ver con la justicia racial, ya sea explícita (en el caso de von Pezold) o implícitamente (en el caso de Copper Mesa). En el caso de Zimbabue, los manifestantes desafiaron directamente los modelos de propiedad de la tierra racialmente sesgados que eran atribuibles a las políticas de supremacía blanca de Rhodesia y al anterior colonialismo británico. En el caso de Ecuador, la región donde se desarrollaba la minería era extremadamente pobre, y más del 60% de sus habitantes eran Indígenas o Afro-descendientes, quienes se han resistido a las empresas extractivas durante décadas debido a los efectos en la salud y el medio ambiente de la minería a cielo abierto.

El impacto de los laudos arbitrales en el comportamiento estatal es una pregunta abierta en términos empíricos que no se presta a respuestas fáciles. Por esta razón, no argumentamos que exista una línea recta entre las exigencias del derecho internacional de las inversiones y la represión estatal en el mundo real. No obstante, el sesgo normativo de la jurisprudencia que planteamos anteriormente convierte a la PSP en otro terreno más de lucha para aquellos que desean replantarse la finalidad del Estado en beneficio tanto de la justicia racial como de la justicia social en general.

Autores

Kathryn Greenman (Profesora Titular, Facultad de Derecho de la UTS) & Ntina Tzouvala (Profesora Adjunta, Facultad de Derecho de la ANU)

Notas

^[1] Véase: Greenman, K. (2021). Protecting foreign investments in revolution and civil war: Critiquing the contemporary arbitral practice. London Review of International Law, 9(3), 293–318; Tzouvala, N. (2022). Full protection and security (for racial capitalism). Journal of International Economic Law, 25(2), 224–241.