Buscando el Desarrollo Sostenible y la Inversión Sostenible en el Proyecto de Acuerdo de la OMC sobre la Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo
El 16 de diciembre de 2022, los co-coordinadores de los Debates Estructurados de la OMC sobre la Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo circularon un nuevo texto de negociación entre los miembros de la OMC que participan en la iniciativa, denominado Proyecto de Acuerdo FID (“Proyecto de Acuerdo FID”)[2]. Este proyecto es un texto de “convergencia” relativo a las siete secciones principales del futuro Acuerdo[3]. Tal como lo describieron los co-coordinadores, el Proyecto de Acuerdo FID constituye “un hito importante hacia la conclusión de un Acuerdo de la OMC sobre Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo”[4] que “ayudará a los Miembros a atraer, conservar y ampliar las corrientes de inversión extranjera directa para lograr un desarrollo sostenible”[5]. Con el Proyecto de Acuerdo FID actualmente en una etapa muy avanzada, el objetivo de los co-coordinadores es finalizar el texto durante el primer semestre de 2023 con miras a adoptar dicho acuerdo en la Conferencia Ministerial de la OMC en febrero de 2024[6].
El Proyecto de Acuerdo FID y el Desarrollo Sostenible
A lo largo de los últimos 5 años de debate, en repetidas ocasiones, los miembros de la OMC que participan en la iniciativa, han declarado que el objetivo de su tarea no es promover la facilitación de las inversiones como tal sino, en cambio, promover la inversión para el desarrollo y, específicamente, para el desarrollo sostenible. Este concepto nunca fue definido en las negociaciones, pese a que los negociadores presumiblemente hayan tenido en mente la definición utilizada por la ONU: “el desarrollo que entraña la satisfacción del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”[7] y el cual busca llegar a un equilibrio entre “[e]l desarrollo económico y social y la protección del medio ambiente”[8].
Dado el objetivo declarado de producir un acuerdo dirigido al desarrollo sostenible, durante las negociaciones se sugirió que un acuerdo sobre la facilitación de las inversiones debería incluir disposiciones orientadas específicamente a la inversión para el desarrollo sostenible[9]. Las negociaciones, sin embargo, no han seguido este enfoque. De hecho, en el actual Proyecto de Acuerdo FID no figuran disposiciones operativas destinadas a la facilitación de las inversiones para el desarrollo sostenible[10]. En cambio, dicho Proyecto de Acuerdo establece un marco de obligaciones respecto de la facilitación que rige toda la IED, independientemente de si tiende a promover el desarrollo sostenible o no. A este respecto, el Proyecto de Acuerdo FID no difiere de los anteriores proyectos elaborados en las negociaciones.
En ausencia de disposiciones destinadas a la facilitación de las inversiones sostenibles per se, al parecer, se deja a discreción de los Estados individuales decidir cómo priorizarán o destinarán la facilitación de las inversiones al desarrollo sostenible, sujetos a las obligaciones generales del Proyecto de Acuerdo FID. Este enfoque, por lo tanto, suscita la cuestión de si las obligaciones de dicho Proyecto de Acuerdo dejan a los Estados el suficiente espacio de políticas para priorizar la facilitación de las inversiones para el desarrollo sostenible como un asunto de política interna.
La mayoría de las disciplinas del Proyecto de Acuerdo FID abordan los aspectos procesales del entorno jurídico de la inversión, como la publicación de información pertinente a la inversión y la agilización de los procedimientos administrativos, en lugar de elecciones de políticas sustantivas (por ej., la contratación pública y los programas preferenciales de subvenciones no se encuentran cubiertos)[11]. Además, la mayoría de las disciplinas creadas se encuentran sujetas a una calificación significativa; es decir, son obligatorias únicamente “en la medida de lo posible” o en la medida en que sean compatibles con el sistema jurídico del Estado[12], o bien solo se exige a los miembros que “procuren” alcanzar determinado resultado de facilitación, o, en algunos casos, meramente se los “alienta” a que consideren adoptar determinadas medidas de facilitación[13].
Además, con respecto a las obligaciones “estrictas”, en algunos casos, el texto está enmarcado para reafirmar los derechos de los miembros a realizar elecciones de políticas relativas a la facilitación de las inversiones que podrían incluir el favorecimiento de las inversiones para el desarrollo sostenible. Por lo tanto, por ejemplo, el Artículo 13, que establece el requisito general de que los procedimientos de autorización de la inversión no “complicarán ni retrasarán indebidamente las actividades de inversión” y exige que las medidas relativas a las autorizaciones “se basen en criterios objetivos y transparentes”, también contiene una nota al pie que aclara que estos criterios pueden incluir la capacidad del inversor de operar “de manera compatible con los requisitos regulatorios de un Miembro, tales como los requisitos relativos a la salud y el medio ambiente”[14]. Por otro lado, el Artículo 12, el cual requiere que “todas las medidas de aplicación general” que aborden la IED “serán administradas de manera razonable, objetiva e imparcial”, no incluye ninguna aclaración similar respecto de la conveniencia de tener en cuenta requisitos sanitarios y ambientales en la observancia de esta disciplina. Esta falta de paralelismo puede dejar preguntas abiertas con respecto a la futura interpretación y aplicación de determinadas disposiciones del Acuerdo FID.
Del mismo modo, la disposición de NMF contenida en el Artículo 4 no deja claro si la determinación de “circunstancias similares” puede tomar en cuenta la sostenibilidad relativa de las diferentes inversiones. A este respecto, el texto del Proyecto de Acuerdo FID podría haber tomado la lección de la reciente práctica de los tratados de protección de las inversiones, donde se aclara que “[s]i el trato se concede en circunstancias similares depende de la totalidad de las circunstancias, incluso si el trato pertinente hace una distinción entre los inversores o las inversiones sobre la base de objetivos legítimos de políticas públicas”[15].
El Proyecto de Acuerdo FID y la Inversión Sostenible
A pesar de que el Proyecto de Acuerdo FID no contiene disposiciones relativas a la facilitación de las inversiones para el desarrollo sostenible, sí aborda el concepto de “inversión sostenible” directamente en dos disposiciones de la Sección VI. No obstante, al igual que el “desarrollo sostenible”, el Proyecto de Acuerdo FID no define la “inversión sostenible”[16].
La primera disposición que aborda el desarrollo sostenible es el Artículo 30, por el cual los miembros se comprometen a “alentar” a los inversores que operan en su territorio “a incorporar voluntariamente” los principios, normas y directrices de conducta empresarial responsable internacionalmente reconocidos “que hayan sido aprobados y apoyados por ese Miembro”[17]. La segunda disposición es el Artículo 31, mediante el cual los miembros se comprometen a “garantizar” que se adopten las medidas para evitar y combatir actos de corrupción “de conformidad con su sistema jurídico”[18]. Estas disposiciones imponen obligaciones mínimas con respecto a la inversión sostenible, y, notablemente en relación con la “conducta empresarial responsable”, la obligación sólo se dirige al Estado receptor de la inversión. En otras palabras, los Estados de origen del inversor no poseen obligaciones respecto de la conducta de sus inversores en el extranjero. Por último, cabe destacar que aunque estas disposiciones parecen imponer obligaciones mínimas a los miembros, el Artículo 35.4 las excluye expresamente de las disposiciones sobre solución de controversias del Proyecto de Acuerdo FID. Se trata de las únicas disposiciones del Proyecto de Acuerdo FID excluidas de este modo.
Conclusión
La falta de disposiciones operativas en el Proyecto de Acuerdo FID específicamente respecto de la facilitación de las inversiones para el desarrollo sostenible y la ausencia de obligaciones estrictas para los miembros con respecto a la inversión sostenible coincide con los anteriores proyectos de texto producto de las negociaciones[19]. Dado lo avanzado de las negociaciones, resulta muy poco probable que esto se modifique. En efecto, parece ser que una vez que el futuro Acuerdo FID entre en vigor, decidir si —y, en ese caso, cómo— priorizar o destinar la facilitación de las inversiones al desarrollo sostenible será una cuestión de elección individual de cada Estado, sujeto a las obligaciones generales del Proyecto de Acuerdo FID. Por consiguiente, la redacción final del texto de negociación deberá garantizar cuidadosamente que el texto no limite la capacidad de los miembros de priorizar las inversiones para el desarrollo sostenible por sí mismos.
Autores
N. Jansen Calamita[1]*.
Notas
[1]* Director, Investment Law & Policy, Centre for International Law, Universidad Nacional de Singapur; Profesor Adjunto de Investigación, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Singapur.
[2] Debates Estructurados de la OMC sobre la Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo: Proyecto de Acuerdo FID, INF/IFD/RD/124 (16 de diciembre de 2022). [La traducción de las citas al español nos pertenecen ya que el documento oficial en español no se encuentra disponible]
[3] Debates Estructurados de la OMC sobre la Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo, Declaración de los Co-Coordinadores, INF/IFD/W/46 (16 Dec. 2022), párrafo 4: (I) “Alcance y principios generales”; (II) “Transparencia de las medidas en materia de inversiones”; (III) “Racionalización y agilización de los procedimientos administrativos”; (IV) “Centros de coordinación, coherencia de la reglamentación interna y cooperación transfronteriza”; (V) “Trato especial y diferenciado para los países en desarrollo y los países menos adelantados Miembros”; (VI) “Inversión sostenible” y (VII) “Disposiciones institucionales y disposiciones finales”.
[4] Ibid., párrafo 2.
[5] Ibid., párrafo 6.
[6] Ibid., párrafo 10.
[7] Asamblea General de las Naciones Unidas. (1987). Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (A/RES/42/187). https://digitallibrary.un.org/record/153026?ln=es, párrafo 27.
[8] Asamblea General de las Naciones Unidas. (1997. Plan para la ulterior ejecución del Programa 21 (A/RES/S-19/2). https://digitallibrary.un.org/record/244113?ln=es, párrafo 23.
[9] Por ejemplo, las disposiciones destinadas a “facilitar[], de manera prioritaria, la ‘IED sostenible’, es decir, la IED que presente determinadas ‘características de sostenibilidad de la IED’”. Véase Sauvant, K. P. & Mann, H. (2019). Making FDI more sustainable: Towards an indicative list of FDI sustainability characteristics. Journal of World Investment & Trade, 20, 916–952. Véase también Jansen Calamita, N. (2020). Multilateralizing investment facilitation at the WTO: Looking for the added value. Journal of International Economic Law, 23 973–988.
[10] El desarrollo sostenible no solo se aborda en relación con el objeto y propósito del Proyecto de Acuerdo FDI y su contexto. Véase, por ejemplo, el Art. 1.1: describe las obligaciones creadas “como medio para facilitar la corriente de inversión extranjera directa entre los Miembros, en particular de los Miembros de países en desarrollo y menos adelantados, con el fin de fomentar el desarrollo sostenible”. Véase también el Preámbulo; “reconociendo” la importancia de la inversión para, inter alia, “la promoción del desarrollo sostenible” y “el logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas para el 2030”.
[11] Art. 2.5.
[12] Véase, por ejemplo, el Art. 5.2: “Al publicar una nueva ley o regulación. . . o su modificación, o antes de su publicación, en la medida de lo posible y de manera compatible con su sistema jurídico de adopción de medidas, un Miembro procurará explicar el propósito y el fundamento de la ley o de la regulación” (la cursiva nos pertenece).
[13] Véase, por ejemplo Art. 20.2: “Cada Miembro es alentado a revisar periódicamente sus cargas de autorización con miras a reducir su número y diversidad” (la cursiva nos pertenece).
[14] Véase Art. 13.2(a), n. 14.
[15] Modelo de Acuerdo para la Promoción y la Protección de las Inversiones de Canadá (2021), Art. 6.3.
[16] En términos generales, la inversión sostenible puede concebirse como una inversión comercialmente viable que contribuye a un crecimiento económico sostenido que es socialmente inclusivo, ambientalmente sostenible, que respeta las prácticas empresariales responsables y contribuye al desarrollo sostenible. Véase Jansen Calamita, N. & Schacherer, S. (2022). Investment facilitation for sustainable development within the context of the Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP), the ASEAN Investment Facilitation Framework (AIFF) and the WTO Draft Investment Facilitation Framework for Development (UNESCAP Studies in Trade, Investment and Innovation No. 96), 9–10. https://www.unescap.org/kp/2022/investment-facilitation-sustainable-development-within-context-regional-comprehensive
[17] Proyecto de Acuerdo FID, Art. 30.1. Véase también el Art. 30.2, que subraya que los Miembros “alentarán” a los inversores a participar en el “compromiso y diálogo” con los pueblos Indígenas y las comunidades locales de conformidad con los principios de conducta empresarial responsable “que hayan sido aprobados y apoyados por ese Miembro” y “en la medida en que sea compatible con su sistema jurídico”.
[18] Proyecto de Acuerdo FID, Art. 31.1.
[19] Véase, por ejemplo, Debates Estructurados de la OMC sobre la Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo: Texto Refundido Informal, INF/IFD/RD/50 (22 de abril de 2020).