Subsanar la Brecha entre los Derechos y las Obligaciones de los Inversores: Cómo pueden contribuir los académicos a crear un derecho internacional más justo en materia de inversión extranjera
El debate académico sobre el derecho internacional de las inversiones se ha caracterizado por una división del derecho internacional de las inversiones extranjeras en dos subcampos, uno que se especializa en los derechos del inversor y la ISDS mientras que el otro se centra en directrices u obligaciones vagas para el inversor (empresas y derechos humanos). Esta división concuerda con el imaginario jurídico de aquellos que promovieron la ISDS en las décadas de 1950 y 1960[1]. Estos financieros y abogados promovían una “política de disociación” entre los derechos y las obligaciones de los inversores[2]. Dicha política tiene implicancias sobre la manera en que pensamos o imaginamos la sociedad internacional, especialmente la relación entre lo público y lo privado. También limita las vías alternativas o evolutivas por medio de las cuales el derecho internacional de las inversiones podría estar más en consonancia con las necesidades de desarrollo sostenible, entre otras cosas, garantizando que la inversión extranjera privada se encuentre mejor alineada con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas para 2030.
La ausencia de obligaciones para los inversores en el derecho internacional de las inversiones ha dado forma tanto a este cuerpo del derecho como a la ISDS. La disociación de los derechos y las obligaciones de los inversores posee un largo historial y fue el principal foco de las críticas planteadas por académicos como Schwarzenberger[3]. En la década de 1970, los países importadores de capital hacían hincapié en la importancia de las obligaciones internacionales de las empresas y la creación de instituciones para gobernar las multinacionales. Sin embargo, las asociaciones empresariales y los países exportadores de capital insistían en que las empresas no debían tener obligaciones internacionales vinculantes. En las Naciones Unidas, esta cuestión fue objeto de debate durante más de 15 años hasta que se interrumpió la negociación del Código de Conducta a principios de la década de 1990. Mientras tanto, la mayoría de los países suscribieron acuerdos internacionales de inversión que sólo contenían derechos de los inversores y cláusulas de ISDS.
El desequilibrio no fue intrascendente. Las acciones de algunos inversores extranjeros se vincularon con violaciones de derechos humanos. Uno de los primeros casos en atraer la atención de activistas y académicos involucraba a empresas petroleras occidentales en Nigeria, especialmente a Royal Dutch Shell, que desde la década de 1970 ha estado contaminando el Delta del Níger y afectando gravemente los medios de subsistencia del pueblo Ogoni. El caso adquirió notoriedad mundial a mediados de 1990 tras la ejecución del compositor y activista nigeriano Ken Saro-Wiwa. El papel de las empresas multinacionales en Sudáfrica en la época del apartheid también atrajo gran atención mundial. Los académicos caracterizaron esta situación como una cuestión esencial de empresas y derechos humanos, ya que las empresas operaban en connivencia con el Gobierno, violando los derechos humanos simplemente por cumplir sus leyes y políticas[4]. Otro caso paradigmático fue la catástrofe de Bhopal en 1984, que tuvo fuertes repercusiones en el debate político y académico y abrió una discusión sobre como responsabilizar a las empresas por su conducta.
Un esfuerzo importante en este sentido fue la elaboración de las “Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos” (conocidas como “Las Normas”) en 2003[5]. Las Normas suponían un cambio de paradigma al imponer obligaciones internacionales de derechos humanos a las empresas multinacionales y al crear un régimen mundial de responsabilidad pública. Sin embargo, aquellos actores que apoyaban los tratados internacionales de inversión y la ISDS se opusieron a esta iniciativa y recomendaron, en cambio, que las Naciones Unidas explorara un modelo no vinculante basado en la RSE.
En general, los defensores de la ISDS se oponen a la incorporación de obligaciones directas en los tratados de inversión y apoyan el arbitraje como un medio apropiado para resolver controversias; mientras tanto, muchos de los que exigen obligaciones a los inversores internacionales no están a favor de las normas de RSE y abogan por la terminación de la ISDS. Algunos Estados han introducido obligaciones directas de inversión en sus tratados, pero los países exportadores de capital se han resistido a esta estrategia de reforma[6].
Diversos actores han insistido en el establecimiento de obligaciones vinculantes de derechos humanos y un mecanismo de aplicación mundial en dicha materia. A instancias de Ecuador, Naciones Unidas creó un grupo a cargo de la redacción de un instrumento jurídicamente vinculante[7]. Este proceso contó con el apoyo de Sudáfrica y de muchas organizaciones de la sociedad civil, lo que ha permitido algunos avances pese a una gran resistencia de las asociaciones empresariales y de los países exportadores de capital[8].
En la práctica actual del sistema de ISDS, la relación entre los derechos y las obligaciones del inversor sigue estando dominada por la política de disociación. Derechos y obligaciones se dan a diferentes niveles, aun cuando esta separación presente grietas inevitables. Muchos casos de ISDS que involucran a países latinoamericanos ilustran estas tensiones. En el caso Suez vs. Argentina, el tribunal arbitral dictaminó en 2010 que los Estados rara vez se encuentran en una situación donde la única manera de proteger los derechos humanos es violar los derechos de los inversores; para los árbitros, siempre hay medios para cumplir con sus obligaciones de inversión y de derechos humanos[9]. La mayoría del tribunal del caso Eco Oro vs. Colombia concluyó que las excepciones en el marco de un tratado garantizan que los Estados tomen medidas para proteger el medio ambiente (no se exige la restitución), pero estas disposiciones no eximen de la obligación de pagar compensación[10].
Este imaginario jurídico refuerza los derechos de los inversores. Los tribunales de ISDS han insistido en el hecho de que los inversores lleven a cabo diligencia debida [11], y no se exige que paguen compensación por la adopción de medidas públicas de carácter general y no discriminatorias para abordar los riesgos regulatorios o que afectan a los derechos humanos. En Eco Oro vs. Colombia, sin embargo, la mayoría determinó que el inversor tenía expectativas legítimas pese a la falta de diligencia debida,[12] —sin brindar ninguna razón para justificar dicha conclusión, tal como lo subrayó el árbitro disidente[13]. Del mismo modo, los laudos de Copper Mesa vs. Ecuador, Bear Creek vs. Perú y SAS vs. Bolivia muestran que la conducta indebida o la falta de diligencia debida no suponen una diferencia significativa para algunos árbitros[14]. De hecho, estos tres laudos ilustran lo difícil que resulta para los tribunales de ISDS equilibrar la falta de diligencia debida o la conducta indebida de los inversores con la obligación de los Estados de pagar compensación.
Algunos árbitros han reconocido que los inversores poseen determinadas obligaciones bajo el derecho internacional[15]. El laudo de Urbaser vs. Argentina fue la primera decisión en afirmar que los inversores tienen ciertas obligaciones en virtud del derecho internacional; sin embargo, los árbitros definieron dichas obligaciones de manera bastante amplia y general. Aún resta observar lo que podría implicar la frase “no emprender actividades tendientes a la supresión de” los derechos humanos en futuros casos[16].
La opinión disidente del caso Bear Creek vs. Perú sigue siendo uno de los pocos ejemplos donde un árbitro exigió a un inversor extranjero que cumpliera con una obligación internacional específica en materia de derechos humanos. Esta obligación se centraba en la obtención de consentimiento libre, previo e informado en virtud del Convenio 169 de la OIT[17]. Pero la mayoría no estuvo de acuerdo, señalando que el derecho internacional no crea obligaciones para los inversores[18]. Otro caso relevante fue David Aven vs. Costa Rica, en el cual el tribunal aceptó que las obligaciones de los inversores pueden surgir de regulaciones internacionales erga omnes o de leyes nacionales; sin embargo, los árbitros no discutieron esta cuestión en mayor medida porque Costa Rica solo se refirió de manera general a los daños ambientales[19].
La política de disociación sigue siendo el pilar central del derecho internacional de las inversiones y, posiblemente, un serio desequilibrio o asimetría en su diseño. Algunas de las estrategias jurídicas adoptadas por los Estados, las comunidades locales y algunos árbitros para abordar esta disociación incluyen un pedido de coherencia entre los tratados internacionales de inversión y los derechos humanos, la obligación de los inversores de llevar a cabo diligencia debida, o el reconocimiento de que los inversores poseen obligaciones generales de derechos humanos o son responsables de ciertos deberes tales como el consentimiento libre, previo e informado. El problema es que estas obligaciones o normas de conducta de las empresas continúan siendo parte del imaginario jurídico moldeado por la política de disociación. El resultado no es diferente si los árbitros aplican un tratado de inversión de los denominados “modernos” (véase Bear Creek vs. Perú o Eco Oro vs. Colombia).
Este imaginario jurídico no solo es el resultado de los textos de tratado o de los laudos de inversión. También se reproduce regularmente en las aulas, conferencias internacionales y en reuniones de expertos. No hay ninguna razón para enfocar los derechos humanos y la protección internacional de las inversiones y de las empresas como dos campos jurídicos diferentes. El informe de Naciones Unidas Acuerdos Internacionales de Inversión Compatibles con los Derechos Humanos constituye un excelente ejemplo sobre cómo unir ambos campos[20]. Los académicos pueden contribuir a este respecto. Pueden enseñar los derechos de los inversores junto con las obligaciones de inversión. También pueden discutir la ISDS y la responsabilidad internacional de las empresas por violaciones de derechos humanos en los mismos documentos o conferencias. No hay que olvidar que la política de disociación comenzó o fue consolidada precisamente gracias a los esfuerzos privados por desvincular los derechos de los inversores de sus obligaciones.
Autores
Nicolás M. Perrone, Profesor de Derecho Económico, Facultad de Derecho, Universidad de Valparaíso, Chile. Ignacio Vásquez Torreblanca, Investigador Adjunto en Derecho Internacional, Sostenibilidad y Economía Mundial, Facultad de Derecho, Universidad de Valparaíso, Chile.
Notas
[1] Perrone, N. M. (2022). Bridging the gap between foreign investor rights and obligations: Towards reimagining the international law on foreign investment. Business and Human Rights Journal, 7(3), 375–396. https://www.cambridge.org/core/journals/business-and-human-rights-journal/article/bridging-the-gap-between-foreign-investor-rights-and-obligations-towards-reimagining-the-international-law-on-foreign-investment/4E5427E17B4918E822B93E8ED67E4B52#fn142
[2] Ibid.
[3] Schwarzenberger, G. (1960). The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad: A
critical commentary. Journal of Public Law, 9 (1960) 147–171.
[4] Wettstein, F. (2020). The history of “business and human rights” and its relationship with corporate social responsibility. En S. Deva & D. Birchall (Eds.), Research handbook on human rights and business, págs. 23–45. Edward Elgar Publishing.
[5] Consejo Económico y Social de la ONU. (2003). Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, 26 de agosto, 2003. https://digitallibrary.un.org/record/501576
[6] Steininger, S. (2021). Investment and human rights in the shadow of the pandemic: Recent developments in 2020. En L. Sachs, L. Johnson & J. Coleman (Eds.), Yearbook on international investment law & policy 2020, págs. 224–225. Oxford University Press
[7] Cantú, H. (2016). ¿Hacia un tratado internacional sobre la responsabilidad de las empresas en el ámbito de los derechos humanos? Reflexiones sobre la primera sesión del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta. Anuario mexicano de derecho internacional, 16, 425.
[8] Asamblea General de Naciones Unidas. (2021) Acuerdos internacionales de inversión compatibles con los derechos humanos. Nota del Secretario General (Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas), A/76/238, 27 de julio de 2021. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N21/208/12/PDF/N2120812.pdf?OpenElement
[9] Suez y otros vs. Argentina (Caso del CIADI No. ARB/03/17) Decisión sobre Responsabilidad, 30 de julio de 2010, párrafos 238–240. https://jusmundi.com/en/document/decision/en-suez-sociedad-general-de-aguas-de-barcelona-s-a-and-interagua-servicios-integrales-de-agua-s-a-v-argentine-republic-decision-on-liability-friday-30th-july-2010
[10] Eco Oro vs. Colombia (Caso del CIADI No. ARB/16/41), Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad e instrucciones sobre la cuantificación de los daños, 9 de septiembre de 2021, párrafo 829. https://ICSID.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C9734/E%20-%20Counter-Memorial%20-%2012.02.2022/Autoridades%20Legales/RL-0057-SPA.pdf
[11] Por ejemplo, Novenergia II y otros vs. España (Caso de la CCE No. 2015/063), Laudo, 15 de febrero 2018; Antin Infrastructure Services vs. España (Caso del CIADI No. ARB/13/31), 15 de junio de 2018; Masdar Solar vs. España (Caso del CIADI No. ARB/14/1), 16 de mayo de 2018; Greentech y otros vs. España (Caso de la CCE No. 2015/150), Laudo, 14 de noviembre de 2018.
[12] Eco Oro vs. Colombia (Caso del CIADI No. ARB/16/41), Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad e instrucciones sobre la cuantificación de daños, 9 de septiembre de 2021. Pág. 805–805. https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C9734/E%20-%20Counter-Memorial%20-%2012.02.2022/Autoridades%20Legales/RL-0057-SPA.pdf
[13] Eco Oro vs. Colombia (Caso del CIADI No. ARB/16/41), Opinión Parcialmente Disidente de Philippe Sands, 9 de septiembre de 2021.
[14] Copper Mesa Mining Corporation vs. Ecuador (Caso de la CPA No. 2012-02), Laudo, 15 de marzo de 2016; Bear Creek Mining Corporation vs. Perú (Caso del CIADI No. ARB/14/2), Laudo, 30 de noviembre de 2017; South American Silver (SAS ) vs. Bolivia (Caso de la CPA No. 2013-15), Laudo, 22 de noviembre de 2018.
[15] Krajewski, M. (2020). A nightmare or a noble dream? Establishing investor obligations through treaty-making and treaty-application. Business and Human Rights Journal, 5, págs. 121–128.
[16] Urbaser y otros vs. Argentina (Caso del CIADI No. ARB/07/26), Laudo, 8 de diciembre de 2016, párrafos 1199–1210. https://www.italaw.com/cases/1144
[17] Opinión Parcialmente Disidente de Philippe Sands en Bear Creek vs. Perú (Caso del CIADI No. ARB/14/2), 12 de septiembre de 2017, párrafo 10.
[18] Bear Creek Mining Corporation vs. Perú (Caso del CIADI No. ARB/14/2), Laudo, 30 de noviembre de 2017, párrafos 664–666. Decisión disponible en https://www.italaw.com/cases/2848
[19] David R Aven y otros vs. Costa Rica (Caso del CIADI No. UNCT/15/3), Laudo, 18 de septiembre de 2018, párrafos 738–739. https://www.italaw.com/cases/2959
[20] Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la Cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales y Otras Empresas. (2021). Informe sobre los acuerdos internacionales de inversión compatibles con los derechos humanos (UN Doc. A/76/238). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N21/208/12/PDF/N2120812.pdf?OpenElement