Tribunal de la CPA dictamina que Rusia cometió expropiación ilícita contra banco ucraniano
Public Joint Stock Company “State Savings Bank of Ucrania” vs. la Federación Rusa, Caso de la CPA 2016-14
Resumen
Public Joint Stock Company “State Savings Bank of Ucrania” (también conocida como JSC Oschadbank) presentó una demanda ante un tribunal de la CPA (Corte Permanente de Arbitraje) contra la Federación Rusa, alegando el incumplimiento de las obligaciones de esta última en virtud del Acuerdo entre el Gobierno de la Federación Rusa y el Gabinete de Ministros de Ucrania sobre el Fomento y la Protección Mutua de las Inversiones (el TBI entre Rusia y Ucrania de 1998). La demandada se negó a comparecer ante el tribunal en este caso. Pese a la no participación de Rusia, el tribunal concluyó que podía proceder en virtud del Artículo 28 del reglamento de la CNUDMI, que permite al tribunal hacerlo si una parte, tras haber sido debidamente notificada, no comparece a la audiencia sin demostrar una causa que justifique su ausencia[1].
El tribunal dictaminó que Rusia cometió una expropiación ilícita y concedió a las demandantes aproximadamente USD 1.100 millones en concepto de daños, así como los intereses y las costas del arbitraje. La decisión del tribunal sobre el monto de compensación se basó enteramente en el testimonio del único testigo de la demandante. Después de que el Tribunal de Apelación de París anulara los daños y perjuicios en una decisión del 30 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo de Francia restableció el laudo en enero de 2023.
La controversia
Este caso se refiere al trato dispensado a un banco ucraniano por las autoridades rusas tras la anexión de la península de Crimea por la Federación Rusa[2]. La demandante, una sociedad anónima pública registrada en Ucrania y de total propiedad de dicho Estado, alegó que su negocio en Crimea fue destruido por las acciones de la demandada tras la anexión, como parte de una “campaña deliberada para sustituir los bancos ucranianos de Crimea por bancos rusos” [3]. La demandante presentó una demanda alegando violaciones del Artículo 2 (promoción y protección de las inversiones), Artículo 3 (trato nacional y trato NMF), Artículo 4 (transparencia y accesibilidad de la legislación), Artículo 5 (expropiación) y Artículo 7 (transferencia de fondos) del TBI entre Rusia y Ucrania de 1998. El tribunal abordó la cuestión de la expropiación y concluyó que Rusia cometió expropiación al imponer una legislación que sabía o debería haber sabido que sería imposible cumplir para la demandante[4]. La falta de compensación por esta expropiación la convirtió en ilícita.
Antecedentes
Los hechos de este caso surgen de la entrada de las fuerzas militares rusas en la península de Crimea en 2014 y la anexión de dicha zona a la Federación Rusa en marzo de ese año. Antes de la anexión, la demandante tenía una sucursal local en Simferopol, que no era una entidad jurídica independiente, de conformidad con la legislación de Ucrania, y poseía la propiedad del Oschadbank. Tras la anexión, se concedió a los bancos ucranianos hasta enero de 2015 para seguir operando hasta que pudieran obtener nuevas licencias del Banco de Rusia, de conformidad con la legislación rusa. Durante este “periodo transitorio”, los bancos ucranianos también estuvieron sujetos a una serie de exigencias cuyo incumplimiento supondría el cese de sus operaciones. Posteriormente, la demandante enfrentó dificultades debido a grandes extracciones de fondos y a la interferencia en las operaciones por parte de las autoridades locales y de seguridad del Estado ruso. En mayo de 2014, a raíz de su incapacidad para regular eficazmente las actividades bancarias en la península de Crimea, el Banco Nacional de Ucrania emitió una resolución que prohibía a los bancos ucranianos conducir actividades en la zona. Poco después, la demandante decidió cerrar su sucursal en Crimea e iniciar el cese de facto de sus operaciones en la Península.
Tras este cese, el Banco de Rusia emitió una decisión sobre la prohibición de las actividades bancarias de la Sucursal de la demandante en Crimea por “incumplimiento de las obligaciones con los acreedores (depositantes)”. En virtud de la Ley de Protección de los Depositantes (una ley federal promulgada por Rusia en abril de 2014), se constituyó el Fondo de Protección de los Depositantes (DPF, por sus siglas en inglés) con el fin de adquirir los derechos de los mismos frente a las instituciones financieras de la península de Crimea cuyas operaciones fueron canceladas por el Banco de Rusia y a pagar una compensación a los depositantes individuales[5]. El DPF comenzó a administrar todos los activos de la demandante en la Península de Crimea, incluidos préstamos personales y corporativos, bienes inmuebles, bienes muebles (como cajeros automáticos y vehículos), objetos de valor (metales preciosos y monedas de inversión) y fondos monetarios[6]. Desde 2016, el DPF presentó más de 634 demandas en nombre de los acreedores de la demandante por un importe superior a RUB 700.000 garantizados por la Ley de Protección de los Depositantes.
El análisis del tribunal
Jurisdicción
El tribunal también concluyó que tenía jurisdicción para resolver la diferencia porque, después de 2014, Rusia asumió responsabilidades bajo el TBI entre Rusia y Ucrania ante los inversores ucranianos en la Península de Crimea. Para llegar a esta conclusión, el tribunal se preguntó si la Península de Crimea constituía parte del “territorio” ruso a los efectos del TBI, centrándose en el Artículo 1(4), que define territorio como “el territorio de Ucrania o el territorio de la Federación Rusa, así como su respectiva zona económica exclusiva y plataforma continental, según lo determinado de conformidad con el derecho internacional”. Para interpretar el significado de “territorio”, el tribunal se basó en el Artículo 31(1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual un tratado deberá interpretarse “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
Utilizando este modo de análisis y el testimonio del profesor Malcolm Shaw, testigo de la demandante, el tribunal encontró una definición de “territorio” que se basa más en el ejercicio de la jurisdicción y el control por parte de un Estado que en si ese Estado tiene un título soberano legítimo sobre el territorio en cuestión[7]. El ejercicio de la jurisdicción de Rusia sobre la Península de Crimea podía constatarse a través de su control legislativo y administrativo. El tribunal también admitió el argumento del profesor Shaw de que la demanda por parte de Rusia de un título soberano sobre la Península, aunque impugnada por la comunidad internacional, cuando se une a su ejercicio de control efectivo, crea obligaciones innegables en virtud de los tratados que, si Rusia no cumple, contradirían su propia demanda.
La demandante tenía una inversión válida en virtud del TBI
Aunque no participó en el procedimiento, Rusia expresó, a través de su limitada correspondencia con el tribunal, que su principal objeción era que no había una “inversión” por parte de la demandante en virtud del Artículo 1(1) del TBI. La demandada presentó cinco argumentos para respaldar esta afirmación, cada uno de los cuales fue rechazado por el tribunal: (i) los activos de la demandante en la Península de Crimea no estaban “invertidos en el territorio de la Federación Rusa”; (ii) las inversiones se realizaron antes de la anexión de la Península de Crimea a la demandada; (iii) las inversiones no se realizaron de conformidad con la legislación de la demandada; (iv) las inversiones de la demandante no estaban sujetas a tributación en virtud de la legislación de la demandada; y (v) las inversiones de la demandante no contribuyeron al desarrollo de la economía de la demandada[8].
El primer argumento ya fue abordado en el análisis jurisdiccional anterior. En respuesta al segundo argumento, el tribunal concluyó que no existía tal requisito temporal en el tratado (que la definición de “inversión” se limitaba a las inversiones realizadas antes de que las obligaciones del tratado de Rusia se hicieran efectivas en Crimea). El tribunal rechazó el tercer argumento, señalando que las leyes promulgadas durante el periodo transitorio posterior a la anexión permitieron que los bancos ucranianos siguieran operando en Crimea hasta enero de 2015, por lo que la demandante estaba en conformidad con la legislación rusa a los efectos de los Artículos 1(1) y 2(1) del TBI[9]. El tribunal rechazó el cuarto argumento al establecer que no había pruebas de que se hubieran recaudado impuestos rusos durante el tiempo en que se permitió a la demandante continuar sus operaciones en Crimea, y la ley constitucional rusa no permitió la recaudación de impuestos en Crimea hasta enero de 2015, por lo que la demandante no podría haber adeudado impuestos antes de cerrar. Por último, el quinto argumento fue rechazado dado que, en opinión del tribunal, la demandante habría contribuido más a la economía de la demandada si hubiera podido continuar sus operaciones, y el hecho de que Rusia recibiera pocos beneficios económicos durante el corto periodo de operaciones de la demandante no invalidaba las protecciones del tratado que habrían existido de otro modo[10].
Atribución de responsabilidad
En ausencia de una redacción expresa en el TBI, el tribunal consideró apropiado aplicar las normas de atribución en virtud del derecho consuetudinario internacional, contenidas en los Artículos de la CDI. Utilizando el Artículo 4 (Órganos del Estado), Artículo 5 (Autoridad Gubernamental Delegada) y el Artículo 8 (Bajo la Dirección o Control del Estado), el tribunal analizó la atribución de responsabilidad de varias organizaciones que participaron en los eventos que llevaron a la anexión de Crimea a la Federación Rusa y a los eventos que ocasionaron la pérdida de la demandante.
Conforme al Artículo 4, las acciones del ejército y del Parlamento de Rusia (órganos estatales de la Federación Rusa) pueden atribuirse a la demandada. El tribunal también concluyó que el Banco de Rusia era un órgano del Estado y, por lo tanto, sus acciones eran atribuibles a la demandada en virtud del Artículo 4. También se atribuyó a Rusia, conforme al Artículo 8, el accionar del DPF —conformado por la Agencia de Seguros de Depósito de Rusia, que se encontraba bajo la dirección y control del Gobierno ruso y cuyo principal objetivo era aplicar la Ley Federal rusa sobre el sistema financiero de la Península de Crimea, y desempeñaba un papel clave en la facilitación del control, por parte de la demandada, del sistema bancario de Crimea—.
Asimismo, el tribunal dictaminó que las acciones de las autoridades de Crimea (incluyendo a (i) los funcionarios estatales de Crimea; (ii) los tribunales de Crimea; (iii) el Parlamento de Crimea y (iv) la Asamblea de Sevastopol) eran atribuibles a la demandada bajo el Artículo 4. Según el amplio enfoque del derecho consuetudinario internacional para determinar si una entidad es un órgano estatal, el tribunal determinó que el Tratado de Adhesión y la Ley de Adhesión, los cuales incorporaron las autoridades de Crimea al Gobierno ruso, las convertía en órganos estatales. Por último, el tribunal encontró que Rusia era responsable por la conducta de las fuerzas de autodefensa de Crimea porque se encontraban bajo las órdenes, la dirección o el control de las autoridades de Crimea en todo momento después de marzo de 2014.
Rusia cometió expropiación ilícita
El tribunal concluyó que las acciones rusas constituían una expropiación que, debido a la falta de compensación, era ilícita. Asimismo, determinó que el marco jurídico establecido por la demandada para la decisión del Banco de Rusia sobre el cese de las actividades de los bancos ucranianos no intentaba proporcionar ningún proceso de evaluación significativo ni ningún medio práctico para que los bancos ucranianos pudieran defenderse. Además, la Ley del Sistema Financiero de Crimea también era discriminatoria, ya que imponía obligaciones y requisitos más onerosos a la demandante que a los bancos rusos. En conjunto, estas acciones constituyeron una prueba de expropiación indebida en violación del Artículo 5 del TBI[11]. Debido a que el tribunal dictaminó que la demandada había violado el Artículo 5, era innecesario considerar las otras demandas, ya que los daños resultantes no variarían de los otorgados por la determinación de una expropiación ilícita.
Compensación
Para calcular los daños en el laudo, el tribunal se basó en el testimonio del único testigo de la demandante sobre daños y perjuicios, Jeffrey Davidson (especialista en contabilidad e investigación forense del Institute of Chartered Accountants de Inglaterra y Gales). Las pérdidas se calcularon en función de tres componentes: (i) la pérdida de activos; (ii) la pérdida de beneficios futuros y (iii) otras partidas de pérdidas (activos perdidos de terceros y valores perdidos por las transacciones de otras sucursales). Davidson cuantificó la pérdida de activos en base a las cuentas de gestión de la demandante y utilizó el método de flujo de caja descontado para calcular la pérdida de beneficios futuros.
Para examinar el enfoque de valuación de Davidson, el tribunal se remitió a un artículo del Profesor Aswath Damodaran, docente en finanzas de la Universidad de Nueva York. El artículo favorece el uso de modelos de valuación de acciones con dividendos reales o potenciales para las empresas de servicios financieros. Si bien el tribunal destacó algunas áreas en las que Davidson especificó que el artículo de Damodaran no era aplicable a la valuación de los activos de la demandante (debido a la naturaleza diferente del banco de la demandante como una institución de depósitos “vainilla” en comparación con instituciones financieras más complejas), se mostró satisfecho al ver que el enfoque de Davidson estaba en gran medida en consonancia con los principios establecidos en el artículo.
El tribunal admitió dichas conclusiones y fijó la pérdida de activos en USD 597 millones, la perdida de beneficios futuros en USD 484 millones y otras partidas de pérdidas en USD 28 millones, por un total de aproximadamente USD 1.100 millones, más intereses. También determinó que la demandada debía asumir los costos del arbitraje.
Conclusión
Este laudo aborda una serie de cuestiones que pueden resultar interesantes para las partes de los tratados bilaterales de inversión: el trato de las inversiones en territorios ocupados o anexados ilegalmente (en cuyo caso es probable que se planteen las definiciones de términos básicos como “territorio”, “inversión” y “atribución”), el tratamiento de la incomparecencia de un demandado y el cálculo de daños en los casos donde sólo participa el demandante. El último tema plantea particularmente la cuestión sobre la idoneidad de la solución de controversias por designación de parte para el cálculo de la compensación, y puede resultar difícil mantener una imagen de imparcialidad cuando un tribunal acepta las conclusiones de un perito designado por la parte demandante sin suscitar cuestionamientos. Métodos alternativos, como la designación de peritos por el tribunal, pueden ayudar a mitigar la problemática de los casos en los que la parte demandada no participe en el procedimiento. Este caso ilustra una vez más las limitaciones del actual sistema de ISDS y la necesidad de reformarlo.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por David A. R. Williams (árbitro presidente), Charles N. Brower (designado por la demandante) y Hugo Perezcano Díaz (designado por la autoridad nominadora que fue nombrado por el Secretario General de la CPA debido a la no participación de Rusia en la designación de los árbitros). El laudo del 26 de noviembre de 2018 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw171188.pdf
Autor
Dihu Wu es candidato al título de Juris Doctor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y ex Becario en Derecho Internacional del IISD.
Notas
[1] Pps. 57–58, párrafo 193.
[2] El tribunal definió “adhesión” como “El cambio que se produjo en el estatus de la Península de Crimea en febrero-marzo de 2014, sin perjuicio de su licitud o ilicitud según el Derecho Internacional”.
[3] P. 15.
[4] P. 83, párrafo 297.
[5] P. 16, párrafo 70.
[6] P. 22, párrafo 90.
[7] P. 60, párrafo 206.
[8] P. 65, párrafo 225
[9] El artículo 2(1) establece que “Cada Parte Contratante alentará a los inversores de la otra Parte Contratante a realizar inversiones en su territorio y admitirá dichas inversiones con sujeción a su legislación”. P. 24, párrafo 99. P. 24, párrafo 99.
[10] Págs. 65–67, párrafos 225–35
[11] P. 89, párrafo 321