El Protocolo sobre Inversión del Acuerdo que Establece la Zona de Libre Comercio Continental Africana: ¿Qué incluye y qué le depara al Continente?
Introducción
El Protocolo sobre Inversión (POI o Protocolo) del Acuerdo por cual se establece la Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA, por sus siglas en inglés), fue adoptado por los Jefes de Estado africanos el 18 y 19 de febrero de 2023, durante la 36ª Cumbre de la Unión Africana en Addis Ababa, Etiopía.[1] Se trata de una ocasión trascendental para el continente, ya que el Protocolo refleja y señala una posición común africana sobre varias áreas clave relacionadas con la gobernanza de las inversiones. La Fase I involucró las negociaciones sobre el comercio de bienes y el comercio de servicios, mientras que la Fase II, que incluye al POI, el Protocolo sobre Propiedad Intelectual y el Protocolo sobre Competencia, está bien encaminada. En la Fase III se negociará un Protocolo sobre comercio electrónico.
En diciembre de 2021, los negociadores africanos emprendieron un proceso que se prolongó durante un año para desarrollar el texto del POI, el cual culminó con la versión donde se define la promoción, facilitación y protección de las inversiones intra-africanas. Asimismo, el POI establece una agencia Panafricana de Comercio e Inversión, al tiempo que brinda orientación para las próximas negociaciones a través de un anexo sobre la solución y gestión de las controversias en virtud del Protocolo.
Si bien ha habido varias reiteraciones del Proyecto inicial, la versión final del POI, tal como se ha adoptado, incorpora disposiciones innovadoras, basadas en décadas de reforma de políticas de inversión tales como el Código Panafricano de Inversión, los instrumentos de inversión de las Comunidades Económicas Regionales, los tratados bilaterales de inversión celebrados por los Estados africanos y las leyes nacionales de inversión. Además, contiene principios innovadores de otros instrumentos, acuerdos y marcos internacionales en materia de inversión, tales como el Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD). La necesidad de integrar las mejores prácticas tanto en África como a nivel mundial fue uno de los tantos objetivos importantes incluidos en el Anexo sobre las Modalidades y Principios para la Negociación del POI en el marco del AfCFTA adoptado en septiembre de 2021 para guiar el proceso y los plazos de las negociaciones.
El Protocolo reconoce la necesidad de más y mejores inversiones sostenibles y procura conducirlas a través de la industrialización, la reducción de la pobreza y el desarrollo de un sector privado más vibrante y dinámico a la vez que se mejore el desarrollo humano y la protección de los derechos humanos en relación con la inversión, entre otros. La ambición primordial es hacer de África un destino para inversiones sostenibles.
Este resumen de políticas explica algunas de las principales características del POI que pueden conducir a lograr estas ambiciones audaces y transformadoras.
Centralizar la Sostenibilidad como Núcleo para la Transformación Económica: El preámbulo, los objetivos y el propósito del Protocolo
El preámbulo es una sección clave dentro del POI, ya que introduce los objetivos e intenciones de los negociadores del acuerdo y sirve de guía para su aplicación e interpretación por diversas partes interesadas, incluidas las comunidades, los Gobiernos y los inversores actuales y futuros. Es importante destacar que el preámbulo contiene un criterio de sostenibilidad, que también se ve reflejado en los objetivos del POI (Artículo 2) y el ámbito de aplicación (Artículo 3), lo que subraya instantáneamente la centralidad de este tema. También toma en cuenta los instrumentos de políticas de inversión de la CNUCYD que respaldan las políticas de la nueva generación en materia de inversión para un crecimiento inclusivo y un desarrollo sostenible. Además, el preámbulo reconoce la gran contribución que puede realizar la inversión en la reducción de la pobreza y el desarrollo humano. También destaca la importancia de la inclusividad, alentando actividades de inversión que beneficien a las zonas económicamente desfavorecidas, las pequeñas y medianas empresas, las comunidades locales, los Pueblos Indígenas y los grupos que se encuentran deficientemente representados, incluidas las mujeres y los jóvenes. Vale destacar que el POI reconoce los diferentes niveles de desarrollo de los países africanos en la aplicación de sus compromisos.
Promover y Facilitar los “Inversores” y las “Inversiones” Intra-africanas para Mejorar la Integración Regional
El POI brinda definiciones claras sobre una amplia variedad de cuestiones clave tales como “desarrollo sostenible”, “Estado de origen”, “Estado anfitrión”, “inversor” e “inversión”, entre otras. La adición de una definición de “derechos humanos relacionados con la inversión” es de particular importancia, ya que considera las últimas inquietudes expresadas por los países en desarrollo y las comunidades de todo el mundo y destacadas por el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas. El POI extiende la compatibilidad de los acuerdos internacionales de inversión (AII) y de los derechos humanos al medio ambiente, la salud y a los derechos laborales fundamentales.
En virtud de las definiciones del Artículo 1, el POI contempla al inversor que es una “persona física” y al inversor que es una “empresa”. Con respecto al inversor que sea una persona física, lo define como “un nacional de un Estado Parte, conforme a sus leyes y regulaciones, que ha realizado una inversión en el territorio de otro Estado Parte”, esto significa que el Protocolo únicamente es aplicable a los inversores africanos que invierten en cualquiera de las 55 jurisdicciones. Además, ya prevé los casos de doble nacionalidad y establece que “dicha persona física será considerada exclusivamente nacional del país de su nacionalidad efectiva o en el que resida habitualmente de forma permanente”. Esto impide que los ciudadanos con doble nacionalidad de fuera de la región utilicen el Protocolo para invertir en su Estado de origen. En lo que respecta a un inversor que sea una empresa, la definición prevista exige que “la empresa haya realizado una inversión en el territorio del Estado anfitrión”.
La definición de inversión en si también dispone un enfoque “basado en la empresa” mientras integra una lista ilustrativa y no exhaustiva de activos que pueden ser de propiedad de una empresa. Una definición “basada en la empresa”, generalmente contenida en los acuerdos de nueva generación, extiende la cobertura del tratado solamente a las inversiones realizadas bajo la forma de una empresa, requiriendo de esta manera, que la misma se encuentre establecida en el Estado anfitrión a fin de calificar como una inversión cubierta por el Protocolo (para consultar la práctica de tratados véase, por ejemplo, el Artículo 2.4 del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre Brasil y La India (2020); el Artículo 1.1 del TBI entre el Congo y Marruecos (2018); el Artículo 3.3 del Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones Intra-MERCOSUR (2017) y el Artículo 1 del TBI entre Marruecos y Nigeria (2016)). De hecho, las empresas, más que los activos por sí solos, son la forma de inversión que más probablemente aporten los beneficios principales asociados con la inversión externa directa, incluida la creación de puestos de trabajo, ingresos fiscales, capacidades y transferencia de tecnología. Este tipo de definiciones dejan en claro que únicamente los activos poseídos a través de una “empresa” se encuentran incluidos en el ámbito de cobertura; por lo tanto, tales bienes no están protegidos como activos per se. La referencia a “actividades comerciales sustanciales” (definido como un término en sí mismo bajo el Protocolo) dentro de la definición de empresa y de la lista de circunstancias pueden indicar que la expresión “actividades comerciales sustanciales” está destinada a desalentar la práctica conocida como “treaty shopping”. Este es el caso en que un inversor que constituye una empresa cambia estratégicamente su nacionalidad corporativa para acceder a los beneficios de un tratado al cual de otro modo no tendría derecho. Es importante destacar que el POI deja claro que las inversiones cubiertas deben cumplir con una lista de características que incluye una contribución significativa al desarrollo sostenible del Estado anfitrión.
Vale destacar que, de conformidad con la práctica moderna de los AII, la definición de inversión excluye expresamente los títulos de deuda pública, como los bonos emitidos por un Gobierno; las inversiones de cartera (es decir, aquellas que constituyen menos del 10% de las acciones de la empresa o que no otorgan al inversor derechos efectivos de gestión sobre la empresa); así como demandas contractuales de dinero, tales como contratos por la venta de bienes o servicios por parte de un nacional o una empresa. Habitualmente, este tipo de inversiones no generan una transferencia de tecnología, la capacitación de empleados locales ni otros beneficios asociados con una empresa establecida a nivel local.
Asimismo, resulta importante subrayar que el POI también incluye una cláusula de denegación de beneficios (Artículo 5) que cubre varias situaciones en las cuales los inversores y/o sus inversiones pueden entrar en conflicto con los objetivos del Protocolo u otros fines públicos nacionales específicos. Entre las mismas, por ejemplo, se encuentra la situación en la que un inversor se encuentre en violación de algunas de sus obligaciones bajo el Protocolo (véase a continuación).
Cada País Debe Admitir Inversiones Conforme a Sus Leyes y Regulaciones Nacionales
La definición de inversión también exige que una inversión sea realizada de conformidad con las leyes y regulaciones del Estado parte anfitrión. Se trata de una inclusión importante que ofrece un obstáculo jurisdiccional potencialmente útil para los procedimientos de solución de controversias iniciados por o en nombre de una inversión que no se haya establecido, adquirido o expandido de conformidad con la legislación nacional —por ejemplo, una inversión realizada mediante actos de corrupción. Esta práctica está en consonancia con los objetivos regionales y mundiales más amplios en materia de inversión sostenible.
El Artículo 4 sobre la admisión de las inversiones reafirma esta importancia y obliga a los Estados partes a aplicar su legislación nacional relativa a la admisión de las inversiones. Esto garantiza la soberanía estatal y el ejercicio del espacio de políticas para alcanzar objetivos nacionales de desarrollo, al tiempo que se es coherente con las ambiciones generales del AfCFTA con respecto a la creación de un mercado continental único y unificado.
El POI únicamente se aplica a las inversiones durante la etapa de post-establecimiento, tal como se desataca en las definiciones (Artículo 1); es decir, aquellas inversiones a las que se ha permitido establecerse en el territorio del Estado parte a través de mecanismos de selección adecuados, de conformidad con las leyes y regulaciones nacionales.
El Ámbito de Aplicación y Qué Excluye el Protocolo
El POI procura un mayor equilibrio entre los derechos otorgados a los inversores frente a sus obligaciones con el Estado anfitrión. A este respecto, el Artículo 3 se refiere a los derechos y obligaciones de los Estados partes, las inversiones y los inversores, tal como se encuentran definidos, y similarmente, excluye por completo determinados objetos del ámbito de cobertura del Protocolo. Esta disposición para una enmarcación temprana resulta relevante para mayor claridad de todos los actores.
Resulta notable que este artículo excluya de su ámbito de aplicación cuestiones tales como leyes y regulaciones relativas a la imposición de impuestos, contratación pública, subvenciones o ayudas públicas en el marco de programas de desarrollo nacional, las operaciones de restructuración de la deuda pública y de la deuda de empresas estatales y las inversiones realizadas con capital o activos de origen ilegal, entre otros. Estas funciones se encuentran señaladas porque son consideradas fundamentales para la función soberana del Estado y su capacidad para recaudar y gastar ingresos públicos de conformidad con sus objetivos y prioridades de desarrollo.
Todas las Normas de Protección de las Inversiones Tienen Excepciones y Exenciones Claras y Bien Definidas.
El capítulo 3 (Artículos 12-23) del POI contiene normas de protección y trato de los inversores y de las inversiones. Es importante destacar que cada norma posee excepciones y exenciones sobre medidas de interés público para aclarar el alcance del estándar de trato. Este tipo de redacción otorga claridad y certeza a los inversores sobre lo que constituye un estándar de protección y lo que no. Además, señala que se concede un nivel de protección razonable y no absoluto, a diferencia de los acuerdos de inversión del pasado que priorizaban esto último sobre el derecho a regular de los Estados en aras del interés público y los objetivos generales de desarrollo sostenible. Además, estos acuerdos de antigua generación eran menos claros sobre varios elementos, generando mayor incertidumbre entre las partes interesadas.
Por ejemplo, el Artículo 12 sobre trato nacional procura evitar la discriminación en base a la nacionalidad y garantizar igualdad de condiciones entre los inversores extranjeros y los nacionales que invierten “en circunstancias similares”. Es importante subrayar que la garantía de trato nacional se otorga únicamente en la etapa de post-establecimiento (tal como denotan los términos “gestión, conducción, operación, utilización, expansión y venta”). Esto da libertad a las partes para determinar en sus leyes nacionales cuáles sectores deben estar abiertos a recibir inversiones extranjeras y cuáles deben reservarse a las nacionales.
A diferencia de las disposiciones de los AII más antiguos que incluyen el estándar de trato justo y equitativo (TJE), el POI no lo incluye y, en cambio, incorpora un estándar innovador de trato administrativo y judicial justo. El TJE es una disposición controvertida en la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), que se ha convertido en una cláusula “comodín” para que los inversores impugnen cualquier medida estatal. De este modo, es la forma más exitosa de fundamentar las demandas de arbitraje entre inversionistas y Estados y, pese a su inclusión generalizada, el significado preciso del término sigue siendo incierto. Por consiguiente, los tribunales de inversión han intentado formular una definición al momento de interpretar esta disposición, expandiendo cada vez más su alcance y contenido a lo largo del tiempo (véase, por ej., aquí). Las diferentes interpretaciones, junto con el amplio alcance del estándar TJE, dan como resultado una imprevisibilidad para los Estados y limita su derecho a regular.
El enfoque alternativo que presenta el POI sobre el trato administrativo y judicial, en cambio, otorga una protección esencial y legítima a los inversores, como protegerlos de una denegación de justicia fundamental y evidente; arbitrariedad manifiesta; discriminación en base al género, raza o creencias religiosas, lo cual es diferente a la discriminación en base a la nacionalidad; y el trato abusivo, tal como el acoso, la coerción y la coacción.
La Promoción y Facilitación de las Inversiones Incluidas en el Protocolo
El POI adopta un enfoque integral y moderno a la formulación de políticas de inversión. A diferencia de los AII de antigua generación que solo cubren la protección de las inversiones, el POI incluye un capítulo completo sobre la promoción y facilitación de las inversiones. Este capítulo regula la cooperación regional para apoyar los flujos de inversión entre las partes. Entre otras cosas, el mismo incluye obligaciones innovadoras sobre los mejores esfuerzos para promover “inversiones que contribuyan a la igualdad de género, el empoderamiento de las mujeres, los jóvenes y las personas con capacidades especiales” (Artículo 6(g)). Más allá de esto, el capítulo alienta a las partes a agilizar los procedimientos y requisitos de administración de las inversiones, incluida la facilitación de visados y permisos, la creación de “ventanillas únicas”, servicios de postventa y procedimientos de digitalización (Artículo 7(3)). Resulta significativo que el capítulo de facilitación de las inversiones del POI presente importantes flexibilidades —la mayoría de las obligaciones están condicionadas a la legislación nacional y a la capacidad de los Estados.
Promover la Inversión Sostenible para Abordar el Cambio Climático y las Pandemias Sanitarias Minimizando el Riesgo de ISDS
La COVID-19 y la crisis climática han tenido un impacto significativo sobre la inversión externa directa (IED). También estamos observando un mayor riesgo de ISDS para los Estados en torno a diversas medidas regulatorias adoptadas en respuesta a la pandemia por el COVID-19. Para enfrentar el desafío del cambio climático, el POI regula los incentivos para las inversiones sostenibles, por ejemplo, permitiendo y promoviendo incentivos a las inversiones con bajas emisiones de carbono. El capítulo sobre cuestiones relativas al desarrollo sostenible también incluye disposiciones sobre la promoción y facilitación de las inversiones que conciernen áreas temáticas específicas, tales como la acción climática. Esta última también contiene compromisos de no debilitar las normas ambientales, laborales y relativas a los consumidores para atraer la inversión extranjera. Las partes del Protocolo también se comprometen a publicar las leyes y regulaciones pertinentes, en función de sus capacidades (Artículo 10), y a designar puntos focales nacionales. Asimismo, el POI reafirma la capacidad de los Estados para regular en aras del interés público para responder a los desafíos relacionados con las pandemias y el cambio climático.
Como un ejemplo de una disposición sensible al clima, la inclusión de la expresión “en circunstancias similares” dentro del Artículo 12 (que versa sobre el trato nacional) protege los derechos de los Estados a discriminar entre los diferentes inversores e inversiones en función de características que no se vinculan con la nacionalidad. Por ejemplo, para promover la producción de energías renovables, es posible que los Estados traten a los inversores de dicho sector de manera más favorable que a los inversores dedicados a la producción de combustibles fósiles (Artículo 12.2(b)). Similarmente, un Estado podría optar por regular una operación de manera más estricta —y, por lo tanto, menos favorable— en comparación con una operación similar por estar situada en un área ambientalmente sensible. El Artículo 13 establece categorías de excepción con respecto a la obligación de los Estados parte de conceder trato nacional, tales como las medidas adoptadas para proteger o mejorar la moral pública legítima, la salud pública, la acción climática, intereses esenciales de seguridad y la protección del medio ambiente —ámbitos de regulación cada vez más importantes.
Los efectos positivos de la IED no son automáticos, de ahí la pertinencia e importancia del Capítulo 4 sobre cuestiones relativas al desarrollo sostenible. El mismo contiene artículos sobre el derecho de los Estados a regular en aras del interés público; establece normas mínimas sobre medio ambiente, consumidores y protección laboral; incluye un artículo dedicado a la inversión y el cambio climático, reafirma los compromisos asumidos en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Acuerdo de París; y aborda la transferencia de tecnología.
El POI Establece un Estándar de Oro para Regular las Obligaciones del Inversor en los AII
El POI establece un estándar para reequilibrar los derechos y obligaciones en la elaboración de tratados de inversión al incluir un capítulo dedicado a las obligaciones del inversor. Primero, reafirma que las obligaciones del Protocolo deben cumplirse sin perjuicio de las obligaciones de las partes de proteger los derechos humanos relacionados con la inversión, los derechos laborales y los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales, así como las leyes y políticas relativas al medio ambiente, la lucha contra la corrupción, el lavado de dinero, la lucha contra el soborno y la imposición de impuestos. A continuación, el POI especifica qué normas en las áreas mencionadas deben cumplir los inversores.
El nivel de especificidad sobre las obligaciones de los inversores no tiene precedentes en un AII y, por lo tanto, es posible que constituya un punto de referencia para la regulación de estas obligaciones en los futuros tratados de inversión. Además, el Protocolo reafirma la obligación de los inversores de cumplir con las leyes nacionales e internacionales.
Anexo para Abordar un Mecanismo de Solución de Controversias en el Futuro
Las normas y procedimientos que rigen la prevención, gestión y solución de controversias entre un inversor de cualquier Estado miembro de la Unión africana y el Estado anfitrión en el que se encuentra localizada su inversión deberán detallarse en un anexo. El Artículo 46 menciona que “se negociará tras la adopción del Protocolo por los Jefes de Estado y el Gobierno, y finalizará dentro de un plazo de 12 meses como máximo desde la fecha de adopción del Protocolo”. El Artículo 46 incluye una cláusula de reencuentro (rendez-vous clause), que es esencialmente una cláusula por medio de la cual las partes acuerdan negociar e incluir disposiciones detalladas sobre la solución y la gestión de controversias en virtud del Protocolo en el futuro. Esto obliga a las partes del AfCFTA a negociar dicho anexo sobre solución de diferencias a su debido tiempo y dentro del plazo previsto.
¿Qué le Depara al Continente Tras la Adopción?
El POI establece una agencia Panafricana de Comercio e Inversión para ayudar a las agencias nacionales de promoción de las inversiones y al sector privado a movilizar recursos financieros, fomentar el desarrollo empresarial y prestar apoyo técnico y de otra índole para la promoción y la facilitación de las inversiones de conformidad con las disposiciones del Protocolo. De hecho, se trata de un paso importante para crear una arquitectura institucional que haga operativa una visión continental coherente y clara sobre la inversión.
En la misma línea de simplificación de los estándares de inversión, el POI explica su relación con otros Protocolos y AII celebrados entre los países africanos. El Artículo 49 resalta la terminación de los TBI intra-africanos existentes —incluidas las cláusulas de extinción— dentro de un plazo de 5 años desde su entrada en vigor. En el caso de los instrumentos de la Comunidad Económica Regional (CER), el Protocolo destaca la alineación dentro de un plazo de 5 a 10 años. Las diferencias entre el primer y el último enfoque residen en el hecho de que la mayoría de los TBI intra-africanos son de la antigua generación y necesitan ser terminados, mientras que los instrumentos de la CER son más innovadores y progresivos, y su contenido se encuentra ampliamente incorporado en el Protocolo en sí mismo.
Es probable que este Protocolo influya en las posturas de negociación de los AII de los países africanos a futuro y que tenga un impacto más allá del continente africano, estableciendo una nueva norma continental para la negociación y renegociación de los tratados de inversión y los capítulos de inversión de los tratados celebrados entre los Estados africanos y terceros países.
Conclusión
Acelerar la aplicación efectiva del POI del AfCFTA brindará a la región un marco continental único, coherente y moderno en materia de inversión. Sustituirá al actual mosaico de normas de inversión intra-africanas, que son propensas a interpretaciones amplias y carecen de compromisos efectivos de promoción y facilitación de las inversiones. Al hacerlo, también proporcionará un impulso muy necesario para que los países africanos se comprometan con terceros Estadosa revisar y reformar sus TBI obsoletos.
El POI estimulará de manera proactiva las inversiones intra-africanas, que siguen estando por debajo de su potencial, y a través de su Agencia Panafricana de Inversión, garantizará que los países africanos cuenten con un mecanismo institucional de apoyo sobre cuestiones relativas a la formulación de políticas de inversión a nivel continental.
El efecto positivo esperado del POI sobre la IED intra-africana no se dará a expensas del derecho a regular de los países africanos y de tomar medidas legítimas para la protección de sus objetivos de políticas públicas. Los refinamientos, excepciones, reservas y exenciones cuidadosamente redactados garantizarán que estos países brinden cobertura, en virtud del POI, únicamente a las inversiones que realicen una contribución positiva real al desarrollo económico sostenible de la región. Deberíamos felicitar a los países africanos y la Secretaría del AfCFTA por haber aprovechado la oportunidad de negociar un Protocolo sobre Inversión continental histórico y por haber contribuido a la “Africanización” del régimen de inversiones. Sin embargo, a fin de capitalizar los logros sustanciales alcanzados durante las negociaciones, los países africanos deben trabajar juntos para acelerar la aplicación del POI y tornar operativos sus beneficios para los Gobiernos, los inversores y la población de África.
Autores
Danish (The South Centre), Hamed El-Kady (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo)*, Makane Moïse Mbengue (Universidad de Ginebra), Suzy Nikièma (International Institute for Sustainable Development), Daniel Uribe (The South Centre)
(Los autores son miembros del Grupo de Trabajo del Protocolo sobre Inversión del AfCFTA encargado por la Secretaría de la Unión Africana)
*Las opiniones se expresan a título personal y no representan los puntos de vista de las instituciones de los autores.
Deseamos agradecer a Sarah Brewin, Nyaguthii Maina y Josef Ostransky por su asistencia en la elaboración de este documento.
Notas
[1] El análisis del documento se basa en la versión presentada a los Jefes de Estado en la cumbre de febrero.