La Causalidad y la Cadena Rota: Un Análisis a la luz del Laudo de Lone Star
En agosto de 2022, un tribunal del caso Lone Star vs. Corea (resumido en la edición anterior de ITN) dictó su decisión, reiterando el principio de que las propias acciones contributivas de un inversor pueden romper la cadena de causalidad y reducir los daños otorgados[1]. Sin embargo, la decisión destaca la poca atención que se presta en el derecho internacional a la cuestión de la causalidad, especialmente cuando se trata de formular normas comunes que rijan la causalidad, incluida la conducta contributiva del inversor.
El enfoque del tribunal en este caso también recuerda el problema recurrente en el marco del actual derecho internacional de las inversiones, que es, que los tribunales rara vez han aplicado una serie de normas comunes al momento de evaluar la investigación de la causalidad. A estos efectos, Plakokefalos (2015) destaca que no hay claridad en torno a los pasos del razonamiento que se están empleando con el fin de establecer la causalidad[2].
Antecedentes de la Controversia y la Decisión
Lone Star, un fondo de inversión de Texas (formado por LSF-KEB Holdings SCA (“LSF-KEB”) y un grupo de empresas (“las demandantes”), entablaron una reclamación contra la República de Corea (“la demandada”) alegando que el retraso por parte del ente regulador financiero coreano, la Comisión de Servicios Financieros (“FSC”), en aprobar la venta por LSF-KEB de su participación mayoritaria (“Aprobación de Hana”) en el Korean Exchange Bank (“KEB”) le provocó la pérdida de una parte sustancial de su prima de control.
La demandada argumentó que la FSC, al ser el ente regulador estatutario, tenía la obligación legal de proteger el mercado financiero coreano. Esta obligación se activó estatutariamente tras la condena de LSF-KEB en un caso de manipulación de acciones (“delito financiero”) mientras que la FSC, a la luz de un edicto estatutario, exigió a LSF-KEB que enajenara su participación superior al 10% a un comprador aprobado en una fecha fija y por un precio de venta reducido a través de su orden de cumplimiento con fecha del 25 de octubre de 2011 (“orden de cumplimiento”). Según la posición de las demandantes, como resultado de la orden de cumplimiento y la presión constante ejercida a través de los medios de comunicación, LSF-KEB se vio forzada a firmar un nuevo acuerdo de compraventa de acciones (“nuevo SPA”) con Hana Financial Group y Hana Bank (“Hana” o “comprador”) a un precio inferior al valor comercial actual de KEB y, en el proceso, perdió un valor equivalente a USD 433 millones.
El tribunal sostuvo que la FSC incumplió sus obligaciones de proporcionar trato justo y equitativo a las demandantes al retrasar una tramitación justa y expeditiva de la solicitud. Sin embargo, aplicando el principio de culpa concurrente, el tribunal concluyó que Lone Star “contribuyó materialmente al daño” por su conducta delictiva deliberada, sin la cual la FSC no habría tenido la influencia necesaria para llevar a cabo su conducta violatoria del tratado. Por lo tanto, el tribunal repartió la responsabilidad entre la parte demandante y la demandada y ordenó a esta última el pago de la mitad de la suma reclamada, un total de USD 216,5 millones.
Establecimiento de un Nexo Causal entre la Conducta Estatal y el Perjuicio
Según el derecho internacional en materia de responsabilidad estatal, un Estado sólo es responsable por cualquier daño atribuido a las acciones u omisiones del Estado[3]. Conforme al Artículo 34 del Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones [en adelante “proyecto de artículos”], toda responsabilidad del Estado demandado depende de que el demandante establezca un nexo causal entre la conducta del Estado y el perjuicio denunciado. Por lo tanto, incluso si tales actos u omisiones del Estado constituyen una violación de un tratado internacional, el hecho de no demostrar la existencia de un perjuicio causado por dicha violación internacional puede dar lugar a que se declare la responsabilidad pero no el daño[4].
Revisar los hechos de la controversia resultaría de gran utilidad para entender el nexo causal. Lone Star fue condenada por un delito financiero en virtud del derecho coreano. El tribunal subrayó que esta condena impulsó que la FSC ejerciera presión sobre Lone Star para reducir el precio al que vendería su participación accionaria a Hana. El tribunal explicó que las acciones de la FSC contravenían las obligaciones estatutarias y que, más bien, actuó en interés propio en vista de la intensa atención de los medios de comunicación y el escrutinio político sobre ella por no haber actuado sobre los inversores peyorativamente calificados como “come y vuela” como Lone Star. El tribunal explicó que esta presión provocó que Lone Star redujera el precio al cual vendió su participación accionaria en KEB.
Las Normas Aplicables a la Causalidad
La investigación de la causalidad tiene dos componentes[5]. El primero es un análisis de la causalidad fáctica por medio de la cual debe demostrarse que la pérdida sufrida fue una consecuencia natural del acto ilícito[6]. El segundo es el componente de causalidad jurídica, en el que debe demostrarse que la pérdida fue próxima en contraposición a ser “demasiado indirecta, remota e incierta para ser valorada”[7]. A menudo no existe una división nítida entre estos dos aspectos de la investigación[8]. De hecho, se argumentó que no hay una diferencia material entre ambos[9].
La prueba más ampliamente aplicada para determinar la causalidad fáctica es la prueba “de no ser por”, la cual plantea la cuestión de si el daño habría ocurrido de no ser por el acto ilícito[10]. Sin embargo, el razonamiento del tribunal en este caso fue problemático porque se equivocó al aplicar las normas sustantivas de la causalidad. El tribunal señaló que el perjuicio se produjo debido a dos faltas “concurrentes”: una condena penal de LSF-KEB y la falta cometida por la FSC. En otras palabras, dictaminó que “de no ser por” las acciones concurrentes de las partes contendientes, la transacción de Hana habría sido aprobada y la pérdida evitada[11]. Por lo tanto, el tribunal equipara los “hechos concurrentes” divididos en el tiempo como causas “paralelas”.
La demandada había argumentado que la causa subyacente a la pérdida fue la falta penal de Lone Star, y que esa era la causa “eficaz” de la pérdida, ya que “de no ser por” la condena, la aprobación de la transacción de Hana habría sido otorgada por la FSC en su reunión programada. De hecho, en base a un análisis de los hechos del caso, que el tribunal no discute, tras su condena penal, Lone Star, por aplicación estatutaria, no tenía derecho por ley a acciones superiores al 10% y, por extensión, a ninguna prima de control. Su posición, acertadamente descripta por el tribunal, era la de un “hombre muerto caminando”[12]. La orden de cumplimiento emitida por la FSC atenuaba la posibilidad de que Lone Star sufriera una pérdida sólo parcial y no total de su prima de control. Por lo tanto, la causa próxima de la pérdida de Lone Star fue, en efecto, la condena penal.
En lo que parece ser una exposición problemática, el tribunal señaló que el concepto de culpa concurrente no depende de si las causas contribuyentes fueron concurrentes o secuenciales. Meramente describió su distinción como una “enumeración formalista” de la secuencia de los hechos y declaró que el acontecimiento último en el tiempo borraba la anterior falta de la otra parte. La cadena de causalidad a menudo posee una correlación lógica que en realidad rara vez debe tratarse de manera tan superficial.
¿No Hay Remedio para el que Rompe la Cadena?
Si, efectivamente, se atribuye una responsabilidad a la demandada, en virtud del derecho internacional, la negligencia contribuyente es una de las causas concurrentes que podría denegar o reducir cualquier compensación por daños concedida. Ripinsky y Williams (2008) subrayan que los tribunales han considerado que cuando las acciones de las demandantes han “contribuido materialmente” a la pérdida sufrida, constituye un factor atenuante para reducir la compensación otorgada[13]. Se consideraría que una acción ha contribuido materialmente al perjuicio si se trató de una conducta “imprudente”. De hecho, el tribunal señaló que la acción de manipular las acciones no solo fue imprudente sino directamente ilícita y un delito financiero conforme al derecho coreano.
En el presente caso, el tribunal observó que en ausencia de la transacción de Hana, el efecto estatutario de no vender la participación accionaria en KEB dejaría a Lone Star sin un comprador aprobado y le haría perder toda su prima de control en lugar de solo una parte de la misma. Por lo tanto, decidió que la acción de la demandante no se basaba en la coacción. Sin embargo, el tribunal se contradijo al afirmar que la decisión de bajar el precio no fue tomada por un interés comercial. Por extensión, entonces podría argumentarse que Lone Star aceptó voluntariamente reducir el precio al cual vendió las acciones en KEB por su propio interés comercial. De hecho, tal como destacó Stern en su opinión disidente, si la venta a Hana no se realizaba, la demandante tendría que haber vendido sus acciones en el mercado abierto durante los seis meses posteriores a la orden de venta[14].
Si observamos los escenarios habituales en los que se atribuye responsabilidad a un Estado, en general las acciones estatales son ya sea un acto de poder legislativo o administrativo, o una decisión de un tribunal, o un acto de la policía o el ejercito que también resulta en una interferencia forzosa de la propiedad de un inversor. En todos estos casos, las acciones del Estado no dejan opción a la demandante. En Lone Star, dada la ausencia de cualquier conducta estatal que estableciera coacción, la propia “acción libre” de la demandante de reducir el precio fue, por lo tanto, el “acto libre” que rompió la cadena de causalidad.
Necesidad de un Análisis de Causalidad Específico
En la práctica del derecho de las inversiones y la literatura académica, el análisis de la causalidad rara vez se trata como un paso separado, distinto del análisis de la responsabilidad y la cuantía[15]. La distinción, sin embargo, resulta importante. La causalidad es un puente o nexo conector entre la responsabilidad y la cuantía[16]. Las conclusiones del tribunal sobre el incumplimiento deben determinar el alcance de la investigación de la causalidad, pero no necesariamente su resultado[17]. Incluso en virtud del proyecto de artículos, la determinación de un nexo de causalidad es un análisis separado y se sitúa en el punto de inflexión entre una comprobación de incumplimiento y una evaluación de daños. En otras palabras, una investigación causal es un análisis separado de la cuestión del incumplimiento, y cualquier asignación de daños dependerá de una posterior constatación del “perjuicio”, donde la causalidad será el factor determinante[18]. Por lo tanto, el requisito de pago de daños no será automático tras la comprobación de un incumplimiento del tratado.
En el presente caso, el tribunal sostuvo que hubo una única pérdida indivisible a la cual contribuyeron materialmente tanto las demandantes como la demandada, y por lo tanto, la pérdida debía asignarse por partes iguales entre las partes. Tal como se ha establecido anteriormente, incluso si la culpa pudiera atribuirse a la FSC por el retraso, no puede atribuirse un nexo causal por la pérdida a la demandada. En otras palabras, incluso si existe una violación del tratado por la demandada, el hecho de no establecer un perjuicio causado por la supuesta violación de un tratado de inversión puede llevar a una declaración de responsabilidad pero no de daños[19].
Un caso relevante a este respecto es el de Biwater Gauff vs. Tanzania[20]. La mayoría decidió que el acto del Estado, aunque ilícito, no provocó un “perjuicio” a las inversiones del inversor. En cambio, afirmó que el perjuicio “debe significar algo más que el acto ilícito en sí mismo. . . de lo contrario el elemento de causalidad debería considerarse presente en todos los casos, en lugar de ser una investigación separada”. Esto se oponía al argumento esgrimido por Gary Born en la opinión concurrente y disidente, quien equiparaba un perjuicio a cualquier menoscabo de un derecho legal.
Reformar la Causalidad y Obtener la Valuación
El análisis de causalidad es un área que requiere mayor atención tanto en las fuentes primarias[21] como en los comentarios académicos, pese a que se trata de un elemento integral de la responsabilidad en las controversias de inversión. La investigación del tribunal deja mucha discrecionalidad debido a la ausencia de normas específicas de causalidad en los tratados de inversión. El análisis causal también es importante en las cuestiones de valuación, y actualmente, tal como lo señalan los comentaristas, en general los laudos no suelen discutir el efecto de la causalidad en los daños y la valuación[22].
De hecho, esto ha llevado a los Estados y a otras partes interesadas a solicitar que el WGIII de la CNUDMI debata la causalidad como parte de las denominadas “cuestiones transversales” y formule normas y políticas que aborden los diversos enfoques de los tribunales sobre las cuestiones relativas a la causalidad. La cuestión de cuándo debe entenderse que un acontecimiento ocurrido rompe la cadena de causalidad entre el incumplimiento de un tratado de inversión por parte del Estado anfitrión y la pérdida sufrida por el inversor (entre otras cuestiones) es uno de los temas cruciales en materia de causalidad que deben abordarse en los diversos procesos de reforma[23].
Autor
Tathagata Choudhury (Master en Derecho, Geneva Graduate Institute y Queen Mary, Universidad de Londres) es un abogado indio especializado en controversias internacionales, dedicado a cuestiones de energía y construcción.
Notes
[1] LSF-KEB Holdings SCA y otros vs. República de Corea, Caso del CIADI No. ARB/12/37
[2] Plakokefalos, I. (2015). Causation in the law of state responsibility and the problem of overdetermination: In search of clarity. European Journal of International Law, 26(2), 471–492.
[3] Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones, en 91, ¶ 9, U.N. Doc. A/56/10, reimpreso en las Naciones Unidas. (2001). Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (Vol. II, Parte 2). https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/spanish/ilc_2001_v2_p2.pdf
[4] Véase Urbaser S.A. & Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/26, Laudo (8 de diciembre, 2016); MNSS BV & Recupero Credito Acciaio N.V. vs. Montenegro, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/8, Laudo (4 de mayo, 2016).
[5] Véase Burlington Resources Inc. vs. República de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB/08/5, Decisión sobre la Reconsideración y Laudo, ¶ 333 (7 de febrero, 2017); Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. vs. Tanzania, Caso del CIADI No. ARB/05/22, Laudo, ¶ 785 (24 de julio, 2008).
[6] Jarett, M. (2019). Contributory fault and investor misconduct in investment arbitration. Cambridge University Press.
[7] Comentarios al Proyecto de Artículos de la CDI, nota 3 supra, párrafo 10.
[8] Pearsall, P. & Benton Heath, J. (2018). Causation and injury in investor-state arbitration. En C. L. Beharry (Ed.), Contemporary and emerging issues on the law of damages and valuation in international investment arbitration. Nijhoff International Investment Law Series, Vol. 11. Brill.
[9] Alexandrov, S. A. & Robbins, J. M. (2009). Proximate causation in international investment law. En K. P. Sauvant (Ed.), Yearbook on International Investment Law and Policy: 2008–2009, en 317.
[10] Weigand, T. A. (2019). Tort law – the wrongful demise of but for causation. Western New England Law Review, 41(1), 78. https://digitalcommons.law.wne.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1812&context=lawreview
[11] Lone Star, párrafo 804.
[12] Laudo Lone Star, párrafo 833.
[13] Ripinsky, S. & Williams, K. (2008). Chapter 4: General approach to compensation by cause of action. En S. Ripinksy & K. Williams (Eds.), Damages in international investment law. British Institute of International and Comparative Law pág. 314.
[14] Laudo Disidente, párrafo 117.
[15] Alschner, W. (2017). Aligning loss and liability – Toward an integrated assessment of damages in investment arbitration. En M. Jansen, T. Carpenter & J. Pauwelyn (Eds.), The use of economics in international trade and investment disputes. Cambridge University Press; Sabahi, B. (2011). Compensation and restitution in investor-state arbitration: principles and practice. Oxford University Press, 170.
[16] Victor Pey Casado y la Fundación “Presidente Allende” vs. República de Chile, Caso del CIADI No. ARB/98/2 (Procedimiento de Nueva Sumisión), Laudo (13 de septiembre, 2016).
[17] Pearsall & Benton Heath, nota 8 supra.
[18] Ibid.
[19] Urbaser S.A. & Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/26, Laudo (8 de diciembre, 2016); Rompetrol Group N.V. vs. Rumania, Caso del CIADI No. ARB/06/3, Laudo (6 de mayo, 2013).
[20] Véase Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. vs. República Unida de Tanzania, Caso del CIADI No. ARB/05/22, Laudo (24 de julio, 2008); Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. vs. República Unida de Tanzania, Caso del CIADI No. ARB/05/22, Opinión Concurrente y Disidente de Gary Born (18 de julio, 2008), en 803.
[21] Knoll, J. & Singla, T. (2020). Causation in international investment law: Putting Article 23.2 of the India model BIT into context. Indian Journal of International Law, 8(2). https://www.lalive.law/wp-content/uploads/2020/04/IJAL-vol-8-No-2-2020-Causation-in-International-Investment-Law.pdf.
[22] Wälde, T. W. & Sabahi, B. (2008). Compensation, damages, and valuation. En P. T. Muchlinski, F. Ortino & C. Schreuer (Eds.), The Oxford Handbook Of International Investment Law. Oxford University Press.
[23] Bonnitcha, J., Langford, M., Alvarez-Zarate, J. M. & Behn, D. (2023). Damages and ISDS reform: Between procedure and substance. Journal of International Dispute Settlement, 14(2), 213–241.