Tribunal de la CNUDMI Admite Objeciones Jurisdiccionales de Ghana contra Inversor Chino
Beijing Everyway Traffic & Lighting Tech. Co., Ltd vs. La República de Ghana (I), Caso de la PCA No. 2021-15
Resumen
El presente laudo sobre jurisdicción está relacionado con las demandas entabladas por la empresa contratista china, Beijing Everyway Traffic and Lighting Co. Ltd. (demandante), contra el Gobierno de la República de Ghana (Ghana o demandado) en virtud del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (tratado entre China y Ghana) celebrado por los Gobiernos de Ghana y China en 1989 —el primer tratado bilateral de inversión de China con una nación africana. La demandante alegó que la cancelación arbitraria por parte del Parlamento de Ghana de su contrato con el Gobierno infringió las obligaciones de dicho país sobre expropiación, trato equitativo y la cláusula paraguas.
El tribunal ad hoc constituido bajo el tratado bifurcó el procedimiento en torno a la jurisdicción y al fondo de la demanda. Tras interpretar el tratado entre China y Ghana, el tribunal concluyó que no poseía jurisdicción sobre la controversia. Para ello analizó la cláusula de solución de controversias y determinó que la misma limitaba su jurisdicción a las demandas concernientes al monto de compensación por expropiación y no la extendía a la cuestión de si hubo o no expropiación y a su legalidad. El tribunal también rechazó el otro argumento de la demandante de que la cláusula de NMF del tratado podría utilizarse para importar cláusulas más amplias de solución de controversias de los tratados celebrados por Ghana con el Reino Unido y Dinamarca. Por último, concluyó que el procedimiento paralelo entablado por la demandante en virtud del contrato no afectaba la cuestión de su jurisdicción bajo el tratado entre China y Ghana.
Antecedentes Fácticos y Procesales
Detrás de la controversia se encuentra un proyecto de gestión del sistema del tráfico para el cual Ghana y la demandante celebraron un contrato de ingeniería, contratación, instalación y puesta en marcha (EPIC, por sus siglas en inglés) en 2012. El contrato EPIC fue aprobado por resolución del Parlamento de Ghana en diciembre de 2019. Sin embargo, en noviembre de 2020, el Parlamento informó a la demandante que la aprobación había sido rescindida por motivos de seguridad nacional. Debido a estas acciones, la demandante inició un procedimiento contra Ghana, alegando que violó sus obligaciones del tratado sobre expropiación y trato equitativo. La demandante también alegó que mediante dichas acciones Ghana incumplió sus obligaciones contractuales, es decir, la cláusula paraguas, que la demandante pretendía importar a través de la cláusula de NMF del tratado entre China y Ghana. En respuesta, Ghana argumentó que las demandas de la demandante no se encontraban cubiertas por el tratado entre China y Ghana, planteando así una objeción jurisdiccional, y solicitando la bifurcación del procedimiento para abordar la objeción jurisdiccional como una cuestión preliminar. Esta solicitud fue aceptada por la mayoría del tribunal. El laudo final se dictó el 30 de enero de 2023.
Argumentos sobre Jurisdicción
La demandante alegó que la demanda era admisible por dos razones. En primer lugar, la cláusula de solución de controversias del tratado entre China y Ghana relativa a la cuantía de la compensación hacía referencia a “cualquier controversia […] relativa al monto de compensación por expropiación” (Artículo 10(1)). Según la interpretación de la demandante en base a las reglas de interpretación de los tratados contenida en la CVDT, la mejor manera de entender el alcance del Artículo 10(1) era incluir no solo la cuestión de la cuantía de la compensación por expropiación sino también la determinación de la legalidad de la expropiación.
En segundo lugar, la demandante se basó en la cláusula de NMF (Artículo 3(2)) del tratado entre China y Ghana para importar “cláusulas más amplias de solución de controversias contenidas en los tratado de Ghana con” el Reino Unido y Dinamarca que, según la opinión de la demandante, eran aplicables a la presente controversia y la facultaban para reclamar una serie de violaciones del tratado, incluidas aquellas relativas a la expropiación, el trato equitativo, el trato de NMF y la cláusula paraguas.
Objetando estos argumentos, Ghana alegó que el Artículo 10(1) limitaba la jurisdicción del tribunal únicamente a la determinación de la cuantía de la expropiación y, por lo tanto, el tribunal no poseía jurisdicción sobre las demandas entabladas ya que recaían fuera de su alcance. Según Ghana, esta interpretación estaba respaldada por las reglas de la CVDT y afirmó que las disposiciones del tratado entre China y Ghana asignaban la jurisdicción sobre la cuestión de la legalidad de la expropiación a los tribunales nacionales de Ghana (Artículo 4(3)). En cuanto al argumento de la demandante sobre la cláusula de NMF del tratado entre China y Ghana, alegó que su aplicación no se extendía a la solución de controversias bajo el tratado, destacando que la misma no se encontraba previstoa de manera expresa.
En cuanto al procedimiento paralelo iniciado en virtud del Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés), la demandante argumentó que dicho procedimiento no tenía influencia en la jurisdicción del tribunal bajo el tratado entre China y Ghana, ya que era independiente de la controversia entablada en virtud del contrato EPIC. Según Ghana, al iniciar un procedimiento paralelo, la demandante había incurrido en la práctica de forum shopping[1]*, y afirmó que las demandas relativas al contrato EPIC necesariamente debían ser abordadas en el arbitraje de la LCIA.
Análisis del Tribunal
Antes de analizar el argumento de las partes sobre la jurisdicción, el tribunal recordó que la regla básica sobre la carga legal de la prueba en el derecho internacional era que la parte que presenta la demanda deberá probarla (actori incumbit probatio). Por consiguiente, según el tribunal, la carga de la prueba para establecer la jurisdicción recaía sobre la demandante.
El Ámbito de Aplicación de la Cláusula de Solución de Controversias (Artículo 10(1))
Tal como se mencionó anteriormente, el Artículo 10 del tratado entre China y Ghana delimita la jurisdicción del tribunal, tal como reza el párrafo 1:
Artículo 10
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS [sic] SOBRE LA CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN
- Toda controversia entre cualquiera de los Estados Contratantes y el inversor de otro Estado Contratante sobre el monto de compensación por expropiación podrá ser sometida a un tribunal arbitral.
Tomando nota de las diferentes interpretaciones del Artículo 10(1) presentadas por la demandante y el demandado, el tribunal optó por interpretar el tratado aplicando las reglas generales de interpretación de los tratados establecidas en el Artículo 31 de la CVDT. Comenzó su análisis considerando el “sentido corriente” del Artículo 10(1), enfocándose particularmente en cómo los términos “concerniente” y “monto de compensación por expropiación” limitaban el alcance de la jurisdicción del tribunal. Luego de considerar el enfoque amplio y restringido adoptado por los tribunales de inversión en otros casos, el tribunal rechazó el argumento de la demandante de que el Artículo 10(1) deberá interpretarse de manera amplia para incluir no solo la cuestión de la cuantía de la compensación sino también la cuestión del derecho del inversor a la misma. Esto se debe a que el término “concerniente” no amplía ni limita el alcance de la jurisdicción del tribunal, tal como argumentó la demandante. En cambio, explicó que la frase “monto de”, que calificaba y ocurría antes de “compensación por expropiación” en el Artículo 10(1), planteaba una limitación clara sobre el alcance de las cuestiones que podían ser sometidas a arbitraje por las partes.
Además, el tribunal destacó que era preciso tener en cuenta el encabezamiento del Artículo 10, el cual apoyaba la interpretación de que el ámbito de aplicación del Artículo 10(1) no se extendía más allá de las controversias sobre la cuantía de la compensación. A este respecto, el tribunal subrayó que los laudos y disposiciones de tratado pertinentes invocados por la demandante no contenían ningún encabezamiento o eran de carácter general. El encabezamiento del Artículo 10 del tratado entre China y Ghana era “un importante punto de distinción” y sugería que el sentido corriente del Artículo 10(1) no podría interpretarse de manera amplia.
Posteriormente, el tribunal se centró en la interpretación del Artículo10(1) en su “contexto” analizando su sentido con referencia a otras disposiciones del tratado entre China y Ghana. De esta manera, se refirió en primer lugar al Artículo 4(3), el cual confería a los tribunales nacionales del Estado expropiante jurisdicción exclusiva para la revisión de la legalidad de la expropiación o su legalidad en virtud del derecho interno del Estado en cuestión. El tribunal rechazó la afirmación de la demandante de que el uso de “may” (en español, “podrá”) en lugar de “shall” (en español “deberá”) en la traducción al inglés del texto en chino implicaba que la jurisdicción bajo el Artículo 4(3) era de carácter permisivo y no exclusivo. Si bien hubo ciertas inconsistencias entre las versiones en inglés y chino del texto del tratado, el tribunal concluyó que esto no afectaba el carácter de la jurisdicción en virtud del Artículo 4(3), basándose en que la versión en inglés utilizaba el término “shall” (deberá). A este respecto, también destacó que el Artículo 4(3) no contenía ninguna referencia al arbitraje.
En segundo lugar, como parte de su análisis del “contexto”, el tribunal subrayó que en los laudos de tratados de inversión donde se adoptó un enfoque más amplio para interpretar la jurisdicción de un tribunal a fin de determinar la “compensación” o “el monto de compensación”, la disposición que confiere dicha jurisdicción en sí misma estaba vinculada con la disposición del tratado que facultaba a los inversores a recibir compensación por expropiación. Este no era el caso del tratado entre China y Ghana, según notó el tribunal, y por lo tanto la cuestión del derecho a expropiación no puede incluirse en el ámbito de la jurisdicción para decidir la cuestión de la cuantía de la compensación.
Basándose en este análisis, el tribunal concluyó que nada de lo estipulado en los Artículos 10(1) y 4(3) del tratado entre China y Ghana impedía a un inversor presentar demandas sobre la cuantía de la compensación luego de haber iniciado un procedimiento ante los tribunales nacionales del Estado expropiante sobre la cuestión de la legalidad de la expropiación. Esto diferenció aún más el tratado entre China y Ghana de las situaciones enunciadas en anteriores laudos de tratados de inversión donde se adoptó un enfoque amplio a la interpretación de la jurisdicción, ya que la disposición equivalente al Artículo 10(1) de aquellos laudos prohibía a los inversores presentar a arbitraje cualquier controversia, incluso sobre la cuantía de la compensación, cuando hubieran iniciado un procedimiento ante los tribunales nacionales del Estado receptor. En otras palabras, el tratado entre China y Ghana no contenía una cláusula de bifurcación explícita.
Aun así, la demandante alegó que una “cláusula de bifurcación invisible” podría llegar a operar ya que remitir la cuestión del derecho de expropiación a los tribunales nacionales, necesariamente requeriría que dichos tribunales abordaran la cuestión de la cuantía de la expropiación dado que se trataba de uno de los fundamentos de la legalidad bajo el Artículo 4(1) del tratado. Y la determinación de la cuantía de la expropiación por parte de los tribunales nacionales impediría el sometimiento de la cuestión a arbitraje debido al principio jurídico de preclusión de la cuestión. El tribunal rechazó este argumento por dos motivos. Primero, señaló que la demandante no demostró que los tribunales de Ghana abordarían la cuestión de la cuantía de la expropiación si un inversor presentara una demanda en virtud del tratado. Segundo, el tribunal destacó que para que una decisión de un tribunal sea vinculante sobre un tribunal o arbitraje ulterior, el tribunal debía tener jurisdicción sobre la cuestión. Con respecto a la cuantía de la expropiación, la jurisdicción bajo el tratado corresponde exclusivamente a los tribunales arbitrales y no a los tribunales nacionales del Estado receptor.
Posteriormente, el tribunal procedió a abordar el argumento sobre si un inversor se encuentra impedido de someter a arbitraje la cuestión de la cuantía en virtud del tratado debido a una declaración unilateral del Estado receptor donde niega la existencia de una expropiación. El tribunal no estuvo de acuerdo con este argumento. Según su opinión, a pesar de una declaración unilateral negando la expropiación, el inversor puede referir la cuestión de si hubo o no expropiación a los tribunales competentes de ese Estado al amparo del Artículo 4 (3) del tratado. Si los tribunales nacionales consideran que no ha habido expropiación, habrá que remitir la cuestión de la cuantía a arbitraje, razonó el tribunal. En caso contrario, el inversor podrá someter la cuestión de la cuantía a arbitraje. Por ende, si bien un Estado puede negar unilateralmente la expropiación, según la opinión del tribunal, no puede impedir a un inversor referir la cuestión del derecho a expropiación a sus tribunales nacionales conforme al Artículo 4(3), y luego, someterla a arbitraje, en virtud del Artículo 10(1), sobre la cuestión de la cuantía.
El tribunal, a continuación, optó por abordar la sugerencia implícita de la demandante de que el tribunal debería tener jurisdicción incidental para decidir la cuestión del derecho a expropiación como un asunto preliminar necesario para determinar la cuestión de la cuantía. El tribunal rechazó esta sugerencia, subrayando que el principio de jurisdicción incidental solo se aplica cuando el asunto antecedente no se encuentra excluido de otro modo de la jurisdicción del tribunal. Ese era el caso en la actual situación ya que el Artículo 4(3) del tratado entre China y Ghana excluía implícitamente la jurisdicción de un tribunal arbitral sobre la cuestión del derecho a expropiación.
Al concluir su análisis interpretativo sobre el contexto del Artículo 10(1), el tribunal determinó que no puede entenderse que confiera jurisdicción a un tribunal arbitral para decidir la cuestión de la legalidad de la expropiación. Además, analizando el “objeto y fin” del tratado entre China y Ghana, el tribunal rechazó la demanda de la demandante, basándose en el preámbulo del tratado, ya que el derecho a arbitraje del inversor era parte del objeto y fin del tratado. Esto fue apoyado por el Artículo 9 del tratado, conforme al cual el medio principal para resolver diferencias sobre la interpretación o aplicación del tratado es a través de la vía diplomática y, en su defecto, del arbitraje entre Estados. Por último, al determinar que su análisis basado en el Artículo 31 de la CVDT dispone una interpretación “suficientemente clara” del Artículo 10(1), el tribunal no consideró necesario recurrir al Artículo 32 de la CVDT.
Cláusula de Trato NMF y Solución de Controversias (Artículo 3(2))
El tribunal rechazó el recurso de la demandante a la cláusula de NMF, Artículo 3(2) del tratado, para importar disposiciones más amplias de solución de controversias contenidas en los tratados de Ghana con el Reino Unido y Dinamarca. El tribunal destacó que la cláusula de NMF en el Artículo 3(2) se limita al “trato y protección referidas en el párrafo 1”. Observando que el Artículo 3(1) establece normas sustantivas de trato equitativo y protección que deben otorgarse a las inversiones, el tribunal señaló que no hay nada que sugiera que el alcance de la cláusula de NMF deba ser amplio. Por consiguiente, el tribunal concluyó que la cláusula de NMF no puede invocarse para extender la jurisdicción del tribunal a las demandas planteadas por la demandante.
En Relación con el Procedimiento Paralelo en virtud del Reglamento de la LCIA
En cuanto al efecto del procedimiento de arbitraje paralelo entablado por la demandante en el marco de la LCIA sobre la jurisdicción del tribunal, el tribunal concluyó que si bien los hechos de ambas controversias son similares, el arbitraje de la LCIA es diferente y concierne las obligaciones del demandado bajo el contrato EPIC. En cambio, el arbitraje basado en el tratado se relaciona con las obligaciones del demandado en virtud del tratado entre China y Ghana.
Conclusión
Este laudo sobre jurisdicción se suma a otros laudos recientes con respecto a los TBI de primera generación que limitan la jurisdicción del arbitraje internacional al monto de compensación. Si bien el tribunal abordó una serie de cuestiones interesantes como la “bifurcación invisible” y la jurisdicción incidental tal como lo planteó la demandante, la redacción peculiar de las disposiciones del tratado entre China y Ghana requirieron que el tribunal adoptara un enfoque restringido y dictara un laudo basado en principios. Tal como destacó recientemente un comentador sobre el laudo, las cláusulas restrictivas de ISDS en los TBI de primera generación se han convertido en una espada de doble filo para China: aunque protegen al Gobierno chino del escrutinio en demandas entabladas por inversores extranjeros, también han impedido el acceso de los inversores chinos a la ISDS.
Nota
El tribunal estuvo compuesto por Stavros L. Brekoulakis (presidente), Richard Frimpong Oppong (designado por el demandado) y Vijaya Kumar Rajah (designado por la demandante).
Autor
Shantanu Singh recientemente obtuvo un LL.M. en el Geneva Graduate Institute y es ex Becario en el programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD.
Notas
[1]* N. de la T.: El termino forum shopping hace referencia a la práctica de elección del foro más conveniente.