Otro tribunal que rechaza objeción jurisdiccional basada en Achmea
Adria Group B.V. y Adria Group Holding B.V. vs. La República de Croacia, Decisión sobre la Objeción Jurisdiccional Intra-UE, Caso del CIADI No. ARB/20/6
La decisión se refiere a la objeción preliminar basada en la supuesta incompatibilidad del TBI entre Croacia y los Países Bajos de 1998 con el Derecho de la UE tras la sentencia Achmea. Si bien se han dictado varias decisiones arbitrales acerca de dicha objeción (véase, por ej., aquí), donde la gran mayoría la ha rechazado (el único tribunal en admitir la objeción fue en el caso Green Power vs. España), este es el primer caso presentado luego de que 22 Estados miembros de la UE emitieran la Declaración sobre las Consecuencias Jurídicas de la Sentencia del TJUE en el caso Achmea sobre la Protección de las Inversiones en la Unión Europea (Declaración de 2019) en enero de 2019, pero antes de que entrara en vigor el Acuerdo para la Terminación de Tratados Bilaterales de Inversión entre los Estados Miembros de la Unión Europea (Acuerdo de Terminación) para las partes del TBI en marzo de 2021. En consecuencia, el tribunal debió abordar una serie de argumentos nuevos que no habían sido tratados en la jurisprudencia anterior. Se permitió tanto la Comisión Europea como a los Países Bajos intervenir en el procedimiento como partes no contendientes.
Antecedentes y demandas
La controversia en el CIADI concierne demandas de expropiación, trato justo y equitativo, y protección y seguridad plenas en relación con el trato dispensado a las inversiones de dos empresas holandesas en la empresa croata Agrokor. Agrokor fue constituida en 1976 por Ivica Todorović —un nacional croata—como una sociedad anónima. Todorović poseía el 100% de las acciones de la empresa y en 1989 se convirtió en su CEO. Agrokor operaba en varios sectores, incluyendo la agricultura, alimentos y bebidas, el comercio minorista, el comercio de activos y hostelería. Con el tiempo, creció hasta convertirse en un conglomerado minorista de miles de millones de Euros, hasta el punto que en 2014, se decidió que la empresa cotizara en bolsa. Así, se constituyeron dos empresas en los Países Bajos —Adria Group B.V. y Adria Group Holding B.V.. Todorović transfirió el 95,52% de su participación accionaria a la primera empresa, que a su vez transfirió estas acciones a la última. Asimismo, Adria Group Holding B.V. invirtió más de EUR 183 millones en Agrokor, aumentando su capital social. Hubo tres Ofertas Públicas Iniciales (OPI), la primera de las cuales tuvo lugar en 2016. En la controversia, las dos empresas (las demandantes) alegaron que funcionarios públicos croatas de alto nivel tuvieron acceso a los detalles de la OPI, pese a que no se hicieron públicos, y que “conspiraron para orquestar la adquisición de Agrokor”. Las demandantes argumentan que los funcionarios hicieron falsas acusaciones y acosaron sistemáticamente a Todorović, quien continúa siendo el CEO de las demandantes.
Objeción a la jurisdicción basada en el derecho de la UE
Las partes contendientes acordaron bifurcar el procedimiento de manera que el tribunal abordara en primer lugar la objeción preliminar sobre el argumento de que la oferta de arbitraje en el TBI no tenía validez debido a su incompatibilidad con el Derecho de la UE tras la Sentencia Achmea. Específicamente, Croacia alegó que, en primer lugar, el Tratado de Terminación de 2021 opera ex tunc, retroactivamente, neutralizando la oferta contenida en el Artículo 9 del TBI. En segundo lugar, argumentó que la Declaración de 2019 opera como una declaración conjunta sobre la interpretación y la aplicación del TBI en virtud del Artículo 31(3)(a) y (b) de la CVDT y expresa la opinión de los Estados de que el Derecho de la UE prevalece sobre el TBI, y, alternativamente, expresa el acuerdo de los Estados de que el Artículo 9 del TBI queda suspendido.
Las demandantes, a su vez, alegaron que el Derecho de la UE y la sentencia Achmea son irrelevantes, ya que el derecho aplicable a la controversia es el derecho internacional público, mientras que el Derecho de la UE constituye un ordenamiento jurídico separado. Las demandantes también afirmaron que el acuerdo de arbitraje fue creado antes de que el Acuerdo de Terminación entrara en vigor y que la Declaración de 2019 es meramente una declaración política de intención —los embajadores de la UE que la suscribieron carecen de plenos poderes— y, en todo caso, no hay indicación alguna en el texto de la Declaración de que los Estados miembros pretendieran suspender las disposiciones del TBI. Además, las demandantes consideraron que la cláusula de extinción del tratado es aplicable y que la oferta de arbitraje se encuentra protegida al amparo del Artículo 9 del TBI. Asimismo, alegaron que Croacia no actuó de buena fe al presentar la objeción preliminar basada en el Derecho de la UE, a sabiendas de que no podría prosperar.
Análisis del Tribunal
En primer lugar, el tribunal rechazó rápidamente el alegato de mala fe de las demandantes, declarando que había cuestiones nuevas que decidir y que, de cualquier forma, las propias partes acordaron bifurcar el procedimiento mediante un acuerdo que hacía referencia específica a elementos de la objeción relativos al Derecho de la UE (párrafo 105). Luego, el tribunal procedió a evaluar la pertinencia del Derecho de la UE con respecto a la objeción preliminar. Al hacerlo, rechazó la “rígida distinción” realizada por las demandantes y observó que el Derecho de la UE posee un carácter dual (párrafo 117) —por un lado, se basa en tratados que son parte del derecho internacional público y se rigen por el mismo; por otro lado, también posee características del derecho constitucional de modo que incluye principios jurídicos derivados del Derecho de la UE, más que de la CVDT o del derecho internacional general (entre ellos se encuentran, por ej., los principios de interpretación del Derecho de la UE y el principio de primacía y supremacía). En este sentido, el tribunal subrayó que el TBI no forma parte de este ordenamiento jurídico de la UE y que no está vinculado por principios constitucionales del Derecho de la UE. En consecuencia, un conflicto entre los tratados de la UE y el TBI (o el Convenio del CIADI) debe juzgarse como una cuestión de derecho internacional. Al mismo tiempo, citando la decisión del caso Vattenfall, determinó que las decisiones del TJUE sobre la interpretación de los tratados de la UE forman parte del derecho internacional pertinente porque los tratados de la UE encomendaron al TJUE dictar sentencias definitivas sobre la interpretación de dichos tratados (párrafo 122). No obstante, esto no significa que el tribunal deba aceptar la opinión del TJUE sobre la primacía del Derecho de la UE sobre las obligaciones internacionales. Señala que:
“[I]ncluso en el caso de un tratado bilateral entre dos Estados miembros de la UE, si ese tratado crea derechos para terceros, la cuestión de si los terceros pueden ser privados de esos derechos a causa del Derecho de la UE no es una cuestión a la que pueda responder únicamente el Derecho de la UE” (párrafo 123).
Después de tratar estas cuestiones preliminares, el tribunal estructuró su análisis en tres partes. En primer lugar, abordó la cuestión de si el Derecho de la UE, incluso sin la Declaración de 2019 y el Acuerdo de Terminación, anula el Artículo 9 del TBI. En segundo lugar, cuestionó si el Acuerdo de Terminación podría considerarse como una negación de la oferta de arbitraje del Artículo 9 cuando el arbitraje fue iniciado antes de su entrada en vigor. En tercer y último lugar, procedió a determinar si la Declaración de 2019 y otras prácticas estatales podrían anular la oferta del Artículo 9.
Efectos de las sentencias del TJUE y del Derecho de la UE
El tribunal abordó en primer lugar el argumento en el que se basaron tanto Croacia como la Comisión Europea: dadas las opiniones expresadas en la sentencia Achmea, las ofertas de arbitraje en los TBI intra-UE no son válidas desde el momento de la adhesión a la UE —en el caso de Croacia desde el 31 de julio de 2013. Este argumento se basó en el Artículo 59 de la CVDT —la terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de la celebración de un tratado posterior. El tribunal no aceptó la opinión de que las partes del TBI pretendían que el TFUE terminara o suspendiera el TBI, ya que distintos documentos confirman el entendimiento de los Estados miembros de la UE de que los TBI intra-UE deben ser terminados activamente, y esto solo ocurrió con el Acuerdo de Terminación de 2021. Tal como estableció el tribunal: “No se puede terminar algo que ya ha sido terminado” (párrafo 161).
Posteriormente, el tribunal pasó a responder la pregunta de si, después de que se dictara la sentencia Achmea, el TFUE asume primacía sobre el TBI, de tal manera que deja sin efecto el Artículo 9 del TBI (párrafo 165). Si bien el tribunal reconoció el principio del Derecho de la UE enunciado en la decisión del TJUE sobre el caso Budějovický Budvar, en virtud del cual el Derecho de la UE prevalece sobre los tratados celebrados por los Estados miembros, consideró este principio precisamente como un principio del Derecho de la UE con carácter de derecho constitucional y no como una norma del derecho internacional. Según el tribunal, este principio debería haberse basado, por ejemplo, en la regla del Artículo 30 de la CVDT sobre la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. El quid de esta cuestión era determinar qué se consideraría la “misma materia” según el Artículo 30 de la CVDT. En este caso, el tribunal se refugió en el debate sobre las normas sustantivas o de protección del TBI y su comparación con el TFUE —aunque el asunto en cuestión era la cláusula de solución de controversias del TBI— subrayando que estos dos instrumentos no son ni remotamente similares. De forma bastante superficial, el tribunal rechazó el argumento.
Efectos del Acuerdo de Terminación
El tribunal comenzó con la observación de que el Acuerdo de Terminación confirma su conclusión sobre el efecto de las decisiones del TJUE y el derecho de la UE discutidas anteriormente, dado que muchas de las disposiciones del Acuerdo de Terminación carecerían de sentido si los TBI intra-UE ya se hubieran terminado en virtud de la sentencia Achmea (párrafo 183). La cuestión aquí es determinar si las disposiciones del Acuerdo de Terminación podrían tener un efecto retroactivo sobre los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor. Según el tribunal, hay tres formas posibles de que esto ocurra. Sin embargo, a su entender, ninguna de ellas era aplicable al presente caso. En primer lugar, el efecto retroactivo al Artículo 9 del TBI, aunque jurídicamente posible, no puede reconciliarse con el Convenio del CIADI y con su Artículo 25 porque un acuerdo de arbitraje, una vez celebrado, se convierte en un acuerdo independiente del instrumento jurídico en el que se basa. En segundo lugar, el Acuerdo de Terminación podría entenderse como un acuerdo o práctica posterior a los efectos de la interpretación del TBI (Artículo 31(3)a y b de la CVDT). En este punto, tribunal subrayó que el Acuerdo de Terminación no concierne la interpretación sino la terminación. Para el tribunal, el Acuerdo de Terminación no brinda ninguna orientación sobre la interpretación y considera que suprimir todo un artículo de un tratado de ningún modo puede considerarse un acto de interpretación (párrafo 205). El tercer argumento, (es decir, que el Acuerdo de Terminación simplemente confirma desarrollos previos que privaron de efecto al Artículo 9 del TBI) es considerado circular: si ya se hubiera establecido que Artículo 9 no tenía efecto alguno, entonces el Acuerdo de Terminación sería irrelevante e innecesario; si no se hubiera establecido, entonces el tribunal no puede ver cómo el Acuerdo de Terminación adoptado después de la creación del acuerdo de arbitraje pueda hacer alguna diferencia dada la regla del Artículo 25 del CIADI.
Efectos de la Declaración de 2019
La cuestión aquí era si la Declaración de 2019—junto con el argumento ya rechazado del efecto único del Derecho de la UE sobre el Artículo 9 del TBI— podría hacer la diferencia. Si bien el tribunal concede cierta importancia jurídica a la Declaración, no considera que influya en su conclusión general sobre la disponibilidad de la oferta de arbitraje contenida en el Artículo 9 para las demandantes en su momento. El tribunal no parece ser muy estricto en cuanto a las formalidades del instrumento necesarias para suspender el Artículo 9 del TBI. Señala que “siempre y cuando las partes dejen en claro que están de acuerdo en suspender una disposición en ese tratado, el derecho internacional le dará efecto” (párrafo 225). Sin embargo, el tribunal no encuentra una expresión clara de suspender el Artículo 9 del TBI en la Declaración de 2019. Según el tribunal, el término “suspensión” no aparece en ningún lado, y en cambio, la Declaración habla sobre la “inaplicabilidad” de las ofertas de arbitraje de los TBI intra-UE y que “no deberán iniciarse nuevos procedimientos”. El tribunal dio a entender que la palabra “suspender” debe estar presente para que este argumento prevalezca. Tal vez siendo consciente de este enfoque altamente formalista, el tribunal pretendió reforzar su conclusión al señalar que, en todo caso, el TBI crea derechos para terceros —los inversores— y por ende, debe aplicarse el principio contra proferentem del derecho privado (párrafo 227). En una peculiar nota secundaria sobre la “naturaleza de los derechos” creada por el TBI, el tribunal afirmó que la idea de que los derechos y obligaciones sólo existen entre las partes del tratado es un “enfoque [que] pertenece a una era anterior del derecho internacional donde los Estados eran considerados los únicos ‘sujetos’ del derecho internacional” (párrafo 240).
Conclusión
Esta decisión se suma a la creciente línea de jurisprudencia que rechaza el efecto de los desarrollos a nivel de la UE sobre las ofertas de arbitraje contenidas en los TBI intra-UE. Esta decisión puede diferenciarse de los hechos presentados en casos anteriores debido a que el arbitraje fue iniciado después de la Declaración de 2019. Sin embargo, este hecho finalmente no marcó una diferencia para la decisión. El estricto enfoque del tribunal sobre la interpretación de la Declaración y una lectura peculiar del derecho privado sobre la naturaleza de los derechos contenidos en el TBI podría tener un efecto dominó en otros casos entablados antes de de la entrada en vigor del Acuerdo de Terminación.
Composición del Tribunal
Sir Christopher Greenwood (nacional británico) – presidente; Charles Poncet (nacional suizo) – árbitro designado por la parte demandante; Christopher Thomas (nacional canadiense) – árbitro designado por la parte demandada.
Autor
Josef Ostransky es Asesor de Políticas en el IISD y Editor Jefe de Investment Treaty News.