JSC DTEK Krymenergo vs. Rusia, Caso de la CPA No. 2018-41, Laudo, 1 de noviembre, 2023

Resumen

La sociedad anónima JSC DTEK Krymenergo presentó una demanda contra la Federación Rusa ante un tribunal ad hoc de la CNUDMI, alegando el incumplimiento de las obligaciones de esta última bajo el Acuerdo entre el Gobierno de la Federación Rusa y el Gabinete de Ministros de Ucrania sobre el Fomento y la Protección Mutua de las Inversiones (el TBI entre Rusia y Ucrania de 1998).

El tribunal, tras desestimar todas las objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad planteadas por la demandada, concluyó que Rusia cometió una expropiación ilícita al confiscar los activos de la demandante sin compensación alguna y otorgó a la demandante USD 207,8 millones en concepto de daños, así como intereses y costas del arbitraje.

La controversia

Este caso se centra en el trato dispensado por las autoridades rusas a una empresa ucraniana dedicada a la distribución de energía eléctrica en la península de Crimea tras la anexión de Crimea a la Federación Rusa. JSC DTEK Krymenergo, una sociedad anónima constituida en Ucrania y miembro de DTEK Energy Group, alegó que Rusia había nacionalizado ilícitamente sus activos sin proporcionar compensación alguna. La demandante alegó que las medidas aplicadas violaban el Artículo 2 (Promoción y protección de las inversiones), el Artículo 3 (Trato nacional y trato de NMF) y el Artículo 5 (expropiación) del TBI entre Rusia y Ucrania de 1998. El tribunal determinó que Rusia había incurrido en expropiación directa al promulgar legislación que privó a la demandante de sus activos, transfiriéndolos a una empresa estatal rusa, y restringiendo el acceso a las instalaciones de la demandante. Asimismo, calificó dicha expropiación como ilícita debido a la ausencia de compensación, su naturaleza discriminatoria, la falta de justificación en el interés público y la violación del principio del debido proceso.

Antecedentes

Este caso se origina en la entrada de las fuerzas militares rusas en la península de Crimea en 2014 y la posterior incorporación de la región a la Federación Rusa en marzo del mismo año. Antes de la anexión, la  demandante gestionaba el sistema de red de distribución de energía y suministraba electricidad en toda la península de Crimea. Estas operaciones estaban respaldadas por diversos activos en Crimea, incluidos bienes inmuebles, equipos y bienes muebles, activos intangibles, como licencias y contratos, así como dinero en efectivo y valores. Tras la adhesión, la demandante reorganizó su presencia corporativa en Crimea trasladando su sede a Kyiv, Ucrania, y estableciendo una sucursal en Crimea. JSC DTEK Krymenergo recibió un certificado de acreditación de las autoridades rusas y continuó sus operaciones hasta finales de 2014 (párrafos 191–206).

En enero de 2015, el Consejo de Estado de la República de Crimea aprobó una enmienda a una resolución que nacionalizaba determinadas categorías de bienes en virtud de la cual la demandante fue desposeída de todos sus activos tangibles e intangibles. Posteriormente, los activos fueron transferidos a una empresa estatal rusa cuyos empleados, acompañados por personal de seguridad uniformado, entraron a la oficina de la demandante, exigieron documentos financieros originales, llaves y sellos, y ordenaron a los empleados de Krymenergo que abandonaran las instalaciones. En el mes siguiente, las autoridades de Crimea intensificaron sus acciones de expropiación, transfiriendo todas las cuentas bancarias y cuentas por cobrar de la demandante a la empresa rusa y confiscando la participación accionaria de la misma en otra empresa del sector energético. A pesar de estas acciones, ni las autoridades de Crimea ni las rusas han proporcionado ninguna compensación por los activos incautados a la demandante (párrafos 674-9).

El análisis del tribunal

La inversión fue realizada en el territorio de Rusia

El tribunal reconoció su jurisdicción para atender la controversia tras discutir cuatro objeciones jurisdiccionales planteadas por Rusia. En primer lugar, el tribunal desestimó (por mayoría) la afirmación de la demandada de que la inversión de la demandante no estaba ubicada en el “territorio” de Rusia, definido en el Artículo 1(4) del TBI como “el territorio de […] la Federación Rusa, así como su respectiva zona económica exclusiva y plataforma continental, según se determinen de conformidad con el derecho internacional”. El tribunal concluyó que el TBI no vinculaba la noción de “territorio” con la cuestión de la soberanía (como argumentaba Rusia), sino más bien con el control jurisdiccional efectivo ejercido por un Estado sobre una zona determinada (párrafo 253). Dado que no hubo controversia sobre el hecho de que, desde 2014, la Península de Crimea permaneció bajo el control efectivo de Rusia, el tribunal concluyó que la inversión de la demandante se encontraba en territorio ruso.

Para llegar a esta conclusión, el tribunal se basó en el Artículo 31(1) de la CVDT, según el cual el Artículo 1(4) del TBI debe interpretarse “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Asimismo, consideró que el sentido corriente del término “territorio” era “toda la zona bajo la posesión o el control de un Estado, sobre la que un Gobierno ejerce poderes jurisdiccionales de facto —independientemente de la cuestión de la soberanía” (párrafo 256). El tribunal extrajo a la misma conclusión del contexto del TBI. Dado que la noción de “territorio” incluía las respectivas zonas económicas exclusivas y la plataforma continental, sobre las que ningún Estado ejerce plenos derechos soberanos, las partes del TBI no pretendieron vincular el término “territorio” con la soberanía. El tribunal también señaló que la Federación Rusa ha afirmado activamente desde 2014 que Crimea constituye una parte de su territorio. Por lo tanto, se consideró que plantear una declaración contraria a los efectos del procedimiento era contrario al principio de buena fe.

La demandante realizó la inversión de conformidad con el TBI

En segundo lugar, el tribunal determinó que la inversión de la demandante cumplía con los requisitos temporales. En virtud de su Artículo 12, el TBI abarcaba todas las inversiones realizadas después de 1992. El tribunal consideró que la fecha adecuada para determinar cuándo se había realizado la inversión era la fecha de adquisición, por parte de la demandante, de los activos en cuestión en 1995 (párrafos 353-358). Es importante destacar que el tribunal hizo hincapié en que la ubicación de la inversión en el territorio de Ucrania en ese momento no afectaba a su protección en virtud del TBI en el presente caso. Esto se debe a que el tratado no exigía que la inversión fuera transfronteriza desde el principio para estar facultada a recibir la protección del tratado (párrafos 360-362).

El tribunal señaló que la determinación del territorio del Estado receptor es independiente de la evaluación de la fecha de la inversión. Si bien la fecha apropiada para determinar el territorio del Estado receptor es la fecha de aplicación de las medidas impugnadas, esta cuestión es considerada independientemente de la evaluación de la fecha de la inversión. Así, al obtener el control efectivo de la península de Crimea, Rusia asumió responsabilidades en virtud del TBI con respecto a los inversores ucranianos que previamente habían realizado sus inversiones en esa región.

Al desestimar la tercera y la cuarta objeción jurisdiccional, el tribunal reconoció que la demandante había realizado una inversión bajo el Artículo 1(1) del TBI y que estaba legitimado en el procedimiento como inversor cualificado. Determinó que DTEK Krymenergo era competente tanto bajo la legislación ucraniana como rusa para realizar una inversión en Crimea, y que no se demostró ninguna cuestión de ilegalidad de la inversión.

Admisibilidad

Rusia alegó que la demanda de DTEK Krymenergo era inadmisible porque la adquisición en 2012, por parte de DTEK Holdings, de una participación accionaria del 45% en la demandante, que otorgaba al comprador el control sobre la empresa, supuestamente involucró actos de corrupción a gran escala. El tribunal desestimó esta objeción. Observó que los alegatos de Rusia no se referían a ninguna de las acciones de la demandante, sino a un supuesto esquema de corrupción entre el Estado ucraniano y el comprador de la demandante. Además, consideró que aunque se había probado que Rinat Akhmetov, propietario de DTEK Energy Group, había tenido estrechos vínculos políticos con el Estado ucraniano, la demandada no pudo probar su pasado delictivo. Por último, el tribunal observó que los alegatos de Rusia se referían únicamente a la persona de Akhmetov en general; sin embargo, no aportó ninguna prueba concreta de acciones fraudulentas con respecto a la adquisición de Krymenergo (párrafo 609). Por lo tanto, el tribunal consideró que la demanda era admisible.

Rusia cometió expropiación ilícita

El tribunal concluyó que las medidas impugnadas podían atribuirse a la demandada. En virtud del tratado de anexión, Rusia asumió la responsabilidad por las acciones de las autoridades de Crimea. Por esta razón, la enmienda a la resolución de expropiación emitida por el Consejo de Estado de la República de Crimea, en base a la cual se confiscaron los activos de la demandante, era atribuible a la Federación Rusa en virtud del Artículo 4 del Proyecto de Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado (689-94).

El tribunal afirmó que las medidas aplicadas constituían una expropiación directa. No se aceptaron las defensas de la demandada relativas a la legalidad de la expropiación. El tribunal determinó dada la falta de compensación al inversor, la falta de identificación y explicación clara de los motivos de la expropiación sobre los activos de la demandante, la falta de utilidad pública de la expropiación, así como el carácter discriminatorio de las medidas aplicadas, tornaban la expropiación ilícita. Además, el tribunal declaró que las acciones rusas equivalían a una violación no sólo del Artículo 5 del TBI (expropiación), sino también del Artículo 2 (protección plena e incondicional) y del Artículo 3 (trato nacional y trato de NMF).

Compensación

Al calcular los daños, el tribunal discutió las ventajas y desventajas de diferentes metodologías para determinar el valor justo de mercado de los activos expropiados. Tomó en consideración (i) el método del coste de reposición depreciado (CRD), propuesto por el perito de la demandante, Carlos Lapuerta; (ii) el método del precio de subasta, favorecido por los peritos de la demandada, Boaz Moselle y Julian Delamer; (iii) el enfoque del valor contable, mencionado por los peritos de ambas partes; (iv) el precio de las acciones cotizadas; y (v) el método del flujo de caja descontado (FCD), calculado por el perito de la demandante.

El tribunal decidió que “cada uno de los métodos de valuación debe ser tomado en consideración y que a cada alternativa debe atribuírsele una ponderación razonable, establecida por el Tribunal tomando en cuenta las fortalezas y debilidades específicas de cada metodología” (párrafo 951). El tribunal atribuyó, con respecto a todos los enfoques de valuación anteriores, la ponderación respectiva del 10%, 30%, 30%, 10% y 20%. La media ponderada de estas alternativas fue de 207,8 millones de USD, que según la mayoría representaba adecuadamente el valor justo de mercado de los activos expropiados. El árbitro J. W. Rowley emitió una opinión separada sobre el quantum en la que argumentó que se justificaría una ponderación diferente.

Se ordenó a Rusia a pagar el monto arriba mencionado junto con los intereses compuestos anuales desde la fecha de valuación hasta la fecha de pago al tipo LIBOR a 3 meses para USD más el 1%, tal y como se indica en el Artículo 5(2) del TBI. El tribunal también dictaminó que la demandada debía reembolsar a la demandante las sumas de 1.362.422,88 USD pagadas en concepto de gastos administrativos y 9.401.644,76 USD incurridas en concepto de costas legales.

Conclusión

Este laudo aborda una importante cuestión de territorio en el derecho internacional de las inversiones. A pesar de que el Artículo 1(4) del TBI entre Ucrania y Rusia de 1998 definía el territorio de cada parte contratante “según se determine de conformidad con el derecho internacional”, el tribunal, tras aplicar las reglas de interpretación de los tratados contenidas en la CVDT, concluyó que esta definición no se refería a la cuestión de la soberanía de un Estado determinado sobre un área geográfica específica. Así, el tribunal evitó discutir la controvertida cuestión de la soberanía sobre la península de Crimea y subrayó la importancia del control de facto de Rusia sobre este territorio. El laudo plantea cuestiones sobre la aplicabilidad de los principios básicos del derecho internacional público, como la soberanía de un Estado sobre su territorio, en el ámbito del sistema de solución de controversias entre inversionista y Estado.

Notas: El tribunal inicialmente estuvo compuesto por Stanimir Alexandrov (árbitro presidente, designado por los árbitros designados), J. William Rowley (designado por la demandante), y Vladimir Pavić (designado por la autoridad nominadora, que fue designada por la Secretaría General de la CPA debido a la no participación de Rusia en el nombramiento de los árbitros). En el transcurso del procedimiento Stanimir Alexandrov renunció debido a su relación con el perito designado por la demandante y fue reemplazado por Juan Fernández-Armesto como árbitro presidente.

Autor: Jan Baldyga candidato al Master en solución de controversias internacionales en Ginebra (MIDS, por sus siglas en inglés) y candidato a un Doctorado en derecho privado de la Universidad de Varsovia.