Tribunal del CIADI restringe en mayor medida el alcance de las solicitudes de garantía por costos
Vercara LLC (anteriormente Security Services LLC, anteriormente Neustar, Inc) vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/20/7, Decisión sobre garantía por costos, 27 de septiembre, 2023
Resumen
La decisión concierne la garantía por costos. Si bien se han dictado varias decisiones arbitrales sobre esta cuestión, la amplia mayoría se rehúsa a dictar una orden como tal, esta decisión subraya que existen condiciones y criterios cada vez más estrictos con respecto a la solicitud de garantía por costos.
Antecedentes de la controversia
La controversia sometida al CIADI concierne demandas de expropiación, TJE y protección y seguridad plenas relacionadas con el trato que recibieron las inversiones de Neustar en la empresa colombiana .CO Internet. Esta última es una subsidiaria de Neustar que celebró un contrato de concesión para la promoción, administración, operación técnica y mantenimiento del dominio .co Internet. Las inversiones sustanciales de las respectivas empresas dieron lugar a un aumento de los nombres de dominios en más de un 8000%. Cabe destacar que estas inversiones se realizaron porque las empresas tenían derecho a prorrogar la concesión por otros 10 años. Cuando .CO Internet expresó su intención de prorrogar la concesión, el Gobierno colombiano convocó una licitación pública, ignorando el proceso de prórroga. Neustar y .CO Internet alegaron que esto vulneraba sus derechos en virtud del Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Colombia. Neustar (la “demandante”) presentó una solicitud de arbitraje contra el Gobierno de Colombia (la “demandada”). Antes de dictarse la decisión sobre el fondo, la demandada solicitó la ejecución de una medida preliminar y presentó una solicitud de garantía por costos.
Demandas de las partes
La demandada solicitó una resolución del tribunal sobre garantía por costos de la demandante por una suma de USD 3,5 millones. Además, pidió que el tribunal desestimara la declaración de un testigo. La demandante por su lado solicitó que desestimara la solicitud de la demandada y que la misma asumiera todos los costos asociados.
En cuanto a la garantía por costos, la demandada argumentó que las acciones y omisiones de la demandante, sobre todo debido a su comportamiento poco claro (párrafo 23(iv)) y acciones poco claras (párrafo 26), justificaba que el tribunal ordenara una garantía por costos. La demandante alegó que la demandada no tenía derecho a reclamar el reembolso (párrafo 48), y que el caso no denotaba ninguna circunstancia excepcional, especialmente debido a su capacidad para pagar un posible laudo sobre costos en su contra (párrafo 51).
Análisis del tribunal
El tribunal estructuró su análisis en torno a las dos demandas sucesivas. En primer lugar analizó la solicitud de garantía por costos y luego se refirió brevemente al pedido de eliminación de las pruebas.
Enfoque del tribunal respecto de la garantía por costos
En cuanto a la solicitud de garantía por costos, el tribunal comenzó señalando que no existe controversia entre las partes respecto de su autoridad, en base al Artículo 47 del Convenio del CIADI, para ordenar una garantía por costos (párrafo 79).
El tribunal estuvo de acuerdo con la necesidad de proteger el derecho a reclamar un reembolso de los costos que corresponde tanto a la demandante como a la demandada (párrafo 82); no obstante, subrayó que dicha protección está sujeta a un elemento cronológico. Esto se debe a que la protección del derecho a reclamar un reembolso es exigible una vez que el tribunal haya dictado una decisión, o si se ha demostrado debidamente que dicho derecho se ha visto comprometido o perdido (párrafo 82). En otras palabras, dicha protección debería haberse solicitado antes de que la demandante incurriera en la mayoría de los costos (párrafo 83).
Si bien el tribunal no contradice una línea de jurisprudencia consolidada sobre la apreciación de la protección del reembolso de los costos de procedimiento como un derecho inherente de las partes (una característica del principio de integridad procesal), la decisión imponía cierto límite cronológico y/o procesal notable. Aún resta observar si un límite como tal amenaza o refuerza el principio de proceso debido.
El tribunal continuó su análisis preliminar subrayando que las partes están de acuerdo sobre los criterios que le exigirían ordenar dicha medida preliminar. Por lo tanto, estructuró su análisis en base a varios elementos constitutivos, a saber (a) las circunstancias excepcionales de la controversia, (b) la necesidad y proporcionalidad de la medida y (c) su carácter oportuno/urgente.
El enfoque restrictivo del tribunal sobre las circunstancias excepcionales
En primer lugar, el tribunal destacó que, no sin cierto grado de exhaustividad (párrafo 85), los elementos empleados para determinar la naturaleza excepcional de las circunstancias fácticas, incluyen, sin perjuicio, la capacidad de la demandada para pagar en caso de posibles laudos sobre costos en su contra o la renuencia del demandante de cumplir con las órdenes sobre costos.
Si bien el tribunal hizo hincapié en que siempre existe un riesgo propio de que un demandante vencido se niegue a pagar un laudo sobre costos adverso (párrafo 85 y párrafo 88), este riesgo sólo justificaría una resolución sobre garantía por costos si existe evidencia clara de que este sería el caso (párrafo 88 y párrafo 90). Al hacerlo, el tribunal restringió la caracterización de las circunstancias excepcionales y, de conformidad con la jurisprudencia consolidada, limitó su análisis a un umbral muy alto; una resolución respecto de la garantía por costos se justificaría en el caso de “circunstancias extremas, por ejemplo, cuando se haya evidenciado un abuso o una falta grave” o cualquier conducta que “amenace la integridad del procedimiento”.
En este caso, el tribunal no consideró que la falta de transparencia, debido particularmente a la demora en la presentación de pruebas sobre las operaciones de restructuración societaria interna, justificara una orden de garantía por costos, ya que dicha demora no puede calificarse como una negativa de cumplir con la decisión del tribunal (párrafo 89). El umbral para determinar esta demora y su impacto en el principio de proceso debido deberán aclararse en el futuro.
Enfoque ambiguo del tribunal sobre la jurisdicción
Resulta importante destacar que el tribunal aceptó el argumento de la demandada respecto del gran desacuerdo entre las partes sobre la caracterización de la transferencia de la demanda. De este modo, señaló expresamente que una transferencia de demanda constituiría un elemento que haría posible justificar circunstancias excepcionales en el caso de que dicha transferencia fuera anormal de modo tal que afecte la capacidad de la demandante para pagar cualquier laudo posible sobre costos en su contra (párrafo 89).
No obstante, cabe destacar que esta decisión se dictó sin perjuicio de una posterior de determinación de las partes. De esta manera, el tribunal no resolvió si poseía jurisdicción o no sobre la demandante o sobre cualquier otra entidad societaria debido a la transferencia de la demanda. La importancia otorgada al consentimiento de sustituir a las partes, lo cual no puede examinarse en la etapa del procedimiento, deberá ser aclarada en el futuro.
Extrapolando la decisión del tribunal, una transferencia de la demanda no equivale a una obstrucción de la ejecución de un laudo adverso ni a una quita de activos con el fin de evitar un laudo sobre los costos, lo que a su vez no permite ninguna calificación de los criterios de necesidad.
Enfoque restrictivo del tribunal sobre la necesidad y la proporcionalidad
El tribunal subrayó que la demora en la presentación de las pruebas no es suficiente para calificarse como “acciones poco claras” o una renuencia a divulgar información financiera (párrafos 89 y 93). Por lo tanto, el carácter necesario que corresponde a dictar una resolución de garantía por costos solo estaría justificada cuando se demuestre que una decisión como tal haría posible evitar un “daño o perjuicio infligido a la parte solicitante” (párrafos 92 y 93).
Asimismo, el tribunal destacó implícitamente que el elemento de proporcionalidad está caracterizado por un equilibrio entre la efectividad del derecho a reembolso y el efecto de una resolución de garantía por costos para la demandante (párrafo 94); una resolución como tal no debe imponer una carga innecesaria sobre la demandante que impida su capacidad para interponer su demanda o reconvención.
Enfoque del tribunal de “entrar por la puerta trasera” sobre la puntualidad y la urgencia
En tercer lugar, el tribunal aceptó que los elementos de “puntualidad” y “urgencia” son secundarios por naturaleza (párrafo 98), ya que estos elementos por sí solos no pueden justificar una resolución sobre garantía por costo. Pese a que no concede explícitamente primacía entre los requisitos derivados de la “puntualidad y urgencia” o los derivados únicamente de la “puntualidad” (párrafo 95), el tribunal parece preferir implícitamente el elemento cronológico (puntualidad) al de urgencia.
Las dudas de la demandada fueron el centro del análisis del tribunal. Esto supone una falacia lógica ya que dichas dudas son inciertas por naturaleza. El tribunal dio primacía a los requisitos derivados de la puntualidad y subrayó que esta última debe reflejarse en el procedimiento (párrafo 97). Si bien no se especificó ningún umbral, el tribunal indicó que la puntualidad podría caracterizarse cronológicamente (“puntualidad y urgencia”) si una solicitud es presentada después de un elemento esencial, en este caso la escisión societaria de la demandante. La primacía de los requisitos derivados de la “puntualidad” sobre los requisitos de “urgencia” deberán aclararse en el futuro.
Conclusión
Con esta decisión, el tribunal rechazó la solicitud de la demandada respecto de la garantía por costos. De esta manera, restringió aún más la caracterización de los elementos constitutivos de la garantía por costos, es decir las circunstancias excepcionales. Esta decisión confirma que la garantía por costos es “un remedio extraordinario que no debe concederse a la ligera” y que “sigue siendo una medida muy rara y excepcional”. La precisión y el lenguaje (párrafos 86 y 94) de la decisión del tribunal indican ambigüedad y cautela, lo que torna necesario reflexionar sobre las implicancias de la decisión. Por ejemplo, el umbral de la prueba de necesidad, la caracterización de la proporcionalidad y la importancia (peso) otorgada a cada elemento se abordan sucintamente, sin ninguna argumentación sustancial. Estos puntos deberán ser aclarados en el futuro.
Composición del tribunal
Julian D. M. Lew, K.C. (nacional británico), presidente del tribunal, Yves Derains (nacional francés), árbitro designado por la demandada, Kaj Hobér (nacional suizo), árbitro designado por la demandante.
Autor
Théo Tibère es estudiante de LL.M. en la Universidad de Ámsterdam y es miembro asociado de la Universidad Paris Panthéon-Assas.