Tribunal del CIADI rechaza demandas de empresa generadora de electricidad española – no hay expectativas legítimas de una mejora del marco regulatorio del mercado

Orazul International España Holdings S.L. vs. República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/19/25, Laudo, 14 de diciembre de 2023

El tribunal del CIADI emitió su laudo en el caso Orazul. En el mismo, rechazó todas las objeciones jurisdiccionales y, con la disidencia de Haigh, desestimó todas las demandas sobre el fondo. El tribunal mostró su voluntad de otorgar al Estado un amplio margen de apreciación al promulgar medidas de emergencia sobre el mercado. 

La controversia

Orazul, la demandante, es una subsidiaria española de Duke Energy International, filial de la empresa de energía estadounidense Duke Energy. Orazul posee de manera indirecta una participación mayoritaria en la empresa argentina Cerros Colorados, concesionaria de la central hidroeléctrica Planicie Banderita.

La controversia involucra las medidas adoptadas por Argentina en el mercado de energía eléctrica desde 2003. La demandante alegó que estas medidas redujeron de manera radical los ingresos de los generadores de energía eléctrica, crearon un régimen de precios discriminatorio e impidieron que los generadores de energía eléctrica cobraran sus ingresos. La demandante también señaló que estas medidas fueron concebidas para ser de carácter temporal pero que aún no fueron revertidas.

La demandada afirmó que la demanda es extemporánea y contraria a principios generales de derecho, que no se han cumplido con las condiciones previas para someter la controversia a arbitraje, que la demanda es un abuso de derecho ya que la inversión fue adquirida por la demandante después de 2003 y que el tribunal carece de jurisdicción sobre la materia de la controversia porque la demandante había consentido las medidas cuestionadas. En cuanto al fondo, la demandada argumentó que la demandante no demostró la existencia de una violación del derecho internacional.

Demora en la presentación de la demanda y el alegato de prescripción extintiva

La demandada afirmó la inadmisibilidad de las demandas debido a la demora en su presentación ya que las mismas se basan en medidas adoptadas entre 2003 y 2013, y el procedimiento fue iniciado en 2019. Al no existir una disposición específica acerca de la demora en el TBI, la demandada hace referencia al Artículo X(5) del TBI, el cual establece la aplicación de principios generales de derecho. La demandada basa su posición en los principios de prescripción extintiva, repose, estoppel, aquiescencia y buena fe y hace referencia al caso ICJ Nauru vs. Australia, donde se determinó que aun en ausencia de una disposición en el tratado aplicable, la demora por parte de un demandante puede tornar a una solicitud inadmisible.

La demandante argumentó que la violación se dio en forma continua —no terminó años atrás, sino que, de hecho, se agravó tan recientemente como en mayo de 2021. La demandante atribuyó la demora en la presentación de las demandas a que la demandada corría el arco de manera constante por reiteradas aserciones respecto de la remoción de las medidas cuestionadas.

El tribunal concluyó que, ante la ausencia de un límite temporal o plazo de prescripción fijo, las demandas no prescriben, confirmando la línea de jurisprudencia de los casos SGS vs. Paraguay y (DS)2 v Madagascar. Luego, procedió a abordar los recursos específicos contra daños invocados por Argentina.

En primer lugar, el tribunal abordó la aplicabilidad de la aquiescencia, basándose en la opinión experta de Christian Tams. Señaló que deben observarse tres elementos: la demandante debe haber omitido formular su demanda, la omisión debe haberse extendido por cierto tiempo y las circunstancias que requerían que la demandante planteara sus objeciones. Al aplicar este estándar y equiparándolo con el que plantea la demandada, concluyó que no podría haber aquiescencia por parte de la demandante.

En segundo lugar, el tribunal resolvió que el perjuicio es un factor decisivo al momento de determinar la prescripción extintiva. Dado que la demandada no ha demostrado ninguna desventaja ocasionada por el paso del tiempo, el tribunal rechazó este alegato.

En tercer lugar, recordando el caso Mamidoil vs. Albania, el tribunal estableció que la doctrina de los actos propios o estoppel puede invocarse cuando “una parte demuestra con su conducta que no va a ejercer un derecho y una contraparte confía legítimamente en esta conducta” (párrafo 349). El tribunal concluyó que la demandante no ha demostrado que no ejercería su derecho a iniciar un arbitraje ante el CIADI y, por lo tanto, rechazó este argumento.

En esta misma línea, el tribunal rechazó los argumentos basados en la buena fe y en el principio de repose equitativo. Las repetidas protestas de la demandante contra las medidas impedía declarar el abandono de la demanda o la falta de diligencia debida. Concluyó, de esta manera, que la demanda no era extemporánea.

Requisito de Litigio Local

El Artículo X del TBI contiene un requisito de litigio local, que la demandante pretendía eliminar al recurrir a la cláusula de NMF del TBI para importar una disposición del TBI entre Australia y Argentina o del TBI entre EE.UU. y Argentina y presentando un argumento de inutilidad.

La demandada se basó en el caso ICS vs. Argentina, donde se dictaminó que la doctrina de effet utile ordena rechazar el uso de la cláusula de NMF para importar disposiciones sobre la solución de controversias. Además, haciendo referencia al caso Maffezini, argumentó que las cláusulas de NMF sólo conciernen disposiciones sustantivas. Por último, la demandada argumentó que la disposición de bifurcación del TBI entre Australia y Argentina no era más favorable.

El tribunal concluyó que la cláusula de NMF también cubre aspectos de procedimiento. Consideró que otras secciones del TBI incluyen excepciones específicas, mientras que la cláusula de NMF carece de las mismas. Señaló que las disposiciones de tratadso con terceros estados son más favorables que las del tratado básico ya que permiten acceso directo al arbitraje en el CIADI.

El tribunal dictaminó que se han cumplimentado los requisitos de las cláusulas de solución de controversias tanto del TBI entre EE.UU. y Argentina como del TBI entre Australia y Argentina. La disposición de bifurcación importada es irrelevante, ya que la demandante no ha comenzado otros procedimientos. El requisito de litigio local, por lo tanto, fue eliminado al aplicar la cláusula de NMF.

Otras objeciones jurisdiccionales

El tribunal no admitió las objeciones ratione personae, ratione materiae y ratione temporis, al determinar que la demandante es una empresa española que posee una inversión en virtud del TBI que fue adquirida con anterioridad a la adopción de las medidas en cuestión.

TJE

Al no prosperar tampoco las otras objeciones a la jurisdicción, el tribunal analizó el fondo de la controversia. En primer lugar, evaluó el argumento de la demandante de que las medidas constituyen una violación del TJE. Al interpretar esta disposición en referencia a la CVDT, el tribunal resolvió que el estándar de TJE debía interpretarse de manera autónoma al no haber una referencia explícita al estándar mínimo de trato del derecho consuetudinario internacional en el TBI.

Expectativas Legítimas

Los árbitros estuvieron de acuerdo con la decisión del tribunal del caso Duke Energy vs. Ecuador y aplicaron su prueba de tres elementos para determinar si la demandada violó las expectativas legítimas de la demandante; es decir, si la demandada creó expectativas legítimas, si la demandante confió en ellas y si las mismas fueron violadas. El tribunal concluyó que la expectativa de la demandante de que el mercado se restablecería en 2006 no tenía fundamento ya que los testigos de la demandante y los documentos de Duke Energy demuestran que la empresa había anticipado un resultado menos favorable.

Además, incluso si hubiera existido una expectativa legítima de que la Ley de Electricidad sería aplicada, la demanda seguiría siendo infundada ya que la ley no garantizaba estabilidad —el objetivo de la misma de crear un régimen de inversión favorable concede al Estado una discrecionalidad sustancial.

El árbitro designado por la demandante, David R. Haigh KC, no coincidió con la opinión de la mayoría sobre las expectativas legítimas. Señaló que la cuestión no se centraba en determinar si la demandante poseía la expectativa legítima de que el régimen regulatorio no sería alterado, sino en su expectativa legítima de que se honraría la promesa de revertir las medidas en cuestión. Haigh afirmó que la respuesta a esta cuestión sería positiva, destacando que Argentina había establecido fechas claras de vencimiento. Además, argumentó que, dado que las resoluciones (en virtud de las cuales se adoptaron las medidas) se encontraban subordinadas a una ley, la demandante podría basarse en la Ley de Electricidad. Objetó que si una restauración del status quo ante no era un objetivo del Estado, este no debería haberse referido constantemente al carácter transitorio de la medida y que si la variación pretendida era temporal, la Ley de Electricidad debería haber sido modificada a través de un proceso legislativo regular.

Transparencia y debido proceso

El tribunal adhirió a la opinión del tribunal del caso Frontier Petroleum vs. República Checa al afirmar que el estándar de TJE comprende una obligación de transparencia. El Estado debe poner a disposición del inversor las normas aplicables y actuar con franqueza.

Sobre este punto, el tribunal concluyó que la demandada dio a conocer los requisitos aplicables a la inversión de la demandante, en base al hecho de que el Gobierno comunicó los cambios al marco regulatorio tan frecuentemente como 25 veces en el transcurso de un año.

En cuanto al debido proceso, el tribunal adhirió al estándar aplicado en el caso Waste Management II de que: “la ausencia de debido proceso conduce a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial”, lo que daría como resultado una violación del TJE. El hecho de que la demandada no respondiera algunas de las peticiones de Cerros Colorados no constituye una violación del debido proceso. De igual modo, el hecho de que la demandante no fuera consultada antes de la promulgación de las medidas no cumple con el umbral para determinar una violación.

Arbitrariedad

El tribunal subrayó que las partes estuvieron de acuerdo con el estándar de arbitrariedad de la CJI en el caso ELSI, y que “una medida puede ser considerada arbitraria si no es tomada mediante un proceso de toma de decisiones racional” (párrafos 750, 828). Resulta irrelevante si la medida fue eficaz o si había mejores alternativas. Concluyendo que el objetivo de las medidas era el de “normalizar” el mercado eléctrico, el tribunal resolvió que las medidas no fueron arbitrarias. “Normalización” no significa regresar a circunstancias históricas sino más bien adaptar el marco del sector eléctrico a las circunstancias actuales. Por consiguiente, todas las medidas guardaban una relación razonable con el objetivo de normalización y no fueron arbitrarias.

No discriminación

La demandante alegó que la conducta de la demandada fue discriminatoria, haciendo referencia al caso Saluka. Conforme a este estándar, una conducta es discriminatoria si personas similares reciben un tratamiento diferente sin motivos razonables o justificables. El tribunal, citando el caso Metalpar, subrayó que “tratar de manera diferente a sujetos de distintas clases no implica un trato desigual” (párrafo 773). Simplemente afirma que los generadores de propiedad privada (extranjeros) y estatal (nacional) son diferentes clases de sujetos y que las medidas se aplicaron por igual a todas las empresas dentro de una categoría. Por lo tanto, concluyó que las medidas no fueron discriminatorias.

Abuso de autoridad

La demandante argumentó que Argentina abusó de su autoridad al negarse a pagarle sus acreencias. La demandante también afirmó que su participación en los programas de reinversión (FONINVEMEM) fue involuntaria.

El tribunal resolvió que, pese a que Cerros Colorados se mostró renuente a aceptar los programas de reinversión, asumió el riesgo calculado y eventualmente adhirió a los acuerdos sin reserva alguna. Sorprendentemente, concluyó que “aún en el supuesto de que la demandante no tuviera otra alternativa viable que aceptar los Acuerdos del FONINVEMEM, ello no basta para satisfacer el umbral para el acoso, la coerción, el abuso de poder u otra conducta de mala fe porque esta situación económicamente difícil ya existía al momento de la inversión de la demandante” (párrafo 810). El tribunal destacó que esta situación es diferente a la del caso Total vs. Argentina, porque la inversión tuvo lugar después de que las condiciones económicas para la generación de electricidad en Argentina ya estuvieran deterioradas.

En su opinión disidente, Haigh KC señaló que la conclusión del caso Total vs. Argentina debería haberse aplicado también a este caso, subrayando que la economía argentina, de hecho, se había recuperado antes de la inversión.

Haciendo referencia a su razonamiento sobre la aplicación del TJE, el tribunal también rechazó la demanda de violación de la disposición de no afectación y del estándar de protección y seguridad plenas del TBI.

Expropiación

El tribunal se refirió al caso Mobil vs. Argentina y afirmó que las expectativas legítimas no constituyen una inversión que pueda ser expropiada. Con respecto al estándar de expropiación indirecta, siguió la jurisprudencia del caso Burlington vs. Ecuador al concluir que el factor determinante es la capacidad de generar ganancias comerciales. También recordó que existe abundante jurisprudencia para sustentar una proposición de que una medida regulatoria general no discriminatoria que persiga una finalidad pública que restrinja el uso de la propiedad de forma aceptable y

proporcionada no puede dar lugar a una expropiación indirecta, citando los casos Saluka y Continental Casualty vs. Argentina.

Considerando los hechos, el tribunal concluyó que no hubo expropiación directa ya que no hubo una transferencia

forzosa del título ni una apropiación palmaria. Con respecto a la expropiación indirecta, el tribunal resolvió que las inversiones siguieron generando ganancias positivas antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización (EBITDA), basándose en el perito de la demandada. No estando de acuerdo con el perito de la demandante, concluyó que: “En una situación en la cual una inversión sigue funcionando y genera rentabilidad anual positiva significativa, a nivel de utilidad neta o EBITDA, no se configura ninguna situación equivalente a la transferencia forzosa de título o a una apropiación manifiesta” (párrafo 953). Sobre esta base, concluyó que no hubo expropiación indirecta.

Importación de cláusula de NMF y paraguas

Por último, el tribunal debatió si la cláusula de NMF permite la importación de una cláusula paraguas. En línea con el caso Teinver, concluyó que en virtud del TBI entre Argentina y España, una cláusula paraguas no constituye “una materia regida por el presente Acuerdo” al cual se aplica la cláusula de NMF. Esta cláusula no puede ser importada. 

Conclusión

El caso Orazul ha demostrado que las demandantes deberían ser renuentes a confiar en garantías de que el entorno económico y regulatorio mejorará, particularmente cuando el Estado receptor se encuentra en una situación prolongada de dificultades económicas. El punto de referencia EBITDA adoptado por el tribunal para determinar una expropiación indirecta, que requiere que la empresa sea deficitaria, es claro y ampliamente aplicable. 

Los inversores y los Estados también deben tomar nota de las consecuencias jurídicas de la aceptación por parte de Orazul del programa de reinversión FONINVEMEM. Incluso cuando no hay otra alternativa, la reinversión dirigida por el Estado en lugar del pago monetario no constituye un abuso de autoridad si es aceptada por el inversor. Por último, el estándar de no discriminación adoptado por el tribunal es muy favorable para los Estados —la simple distinción entre las empresas generadoras de energía eléctrica de propiedad estatal y privada resulta suficiente para garantizar un trato diferenciado.

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Inka Hanefeld (nacional alemana, presidenta), David Haigh KC (nacional canadiense, designado por la demandante) y Alain Pellet (nacional francés, designado por la demandada).

Autor

Domenico Ricciuto es candidato a un LLM en comercio internacional y derecho de las inversiones en la Universidad de Ámsterdam.