Propuesta para Reformar el Cálculo de Daños en el Arbitraje de Los Tratados de Inversión

La Importancia de la Causalidad en el Arbitraje de los Tratados de Inversión

La causalidad es un componente esencial de la responsabilidad, ya sea legal o moral.  Por lo general, sólo se culpará a una persona cuando su conducta tenga una influencia causal en la consecuencia en cuestión. Esta idea básica ha encontrado su camino en el arbitraje de los tratados de inversión. Cuando un tribunal arbitral analiza si un Estado deberá pagar compensación al inversor, la determinación clave reside en si la conducta del Estado tuvo una influencia causal en la pérdida del inversor. A menos que se demuestre esta relación causal, la demanda de compensación del inversor será inútil.

Por esta razón, lo que signifique que la conducta de un Estado “cause” la pérdida de un inversor es de vital importancia. El significado de la “causa” se verá determinado por la prueba de causalidad utilizada. En el arbitraje de los tratados de inversión, por lo general se utiliza la prueba denominada “causalidad de no ser por” o “causalidad sine qua non”. Al aplicar esta prueba, la pregunta es: ¿si x (“antecedente”) no hubiera ocurrido, habría ocurrido y (“consecuencia”)?

El propósito de esta publicación de blog es explorar qué significaría “x” en el arbitraje de los tratados de inversión. Tal como se detalla a continuación, existen dos definiciones posibles. En cuanto a la decisión de qué definición debería prevalecer, hay mucho en juego (en términos financieros): mientras que una definición ofrecerá más compensación para los inversores, la otra tendrá el efecto contrario.

¿A Qué Equivale “X”?

La primera definición posible es que x equivale a la “conducta del Estado”. Esta es la definición que utilizan la mayoría de los tribunales arbitrales (veáse, por ejemplo, Masdar vs. España (párrafos 549–552) y Vivendi vs. Argentina (párrafo 8.2.7)). En la práctica, si se adopta esta definición, un tribunal arbitral comprueba la causalidad preguntando, “Si la conducta del Estado no hubiera ocurrido, ¿se habría producido la pérdida del inversor?”. La conducta del Estado es aquella que se ha considerado contraria al tratado de inversión aplicable. Por ejemplo, si la promulgación por parte de un Estado de una nueva regulación viola el estándar de trato justo y equitativo (TJE) del tratado de inversión aplicable, el acto de promulgar dicha regulación será la “conducta del Estado”. Por consiguiente, para tal caso, la prueba de causalidad preguntará, “Si el Estado no hubiera promulgado la regulación en cuestión, ¿el inversor habría sufrido la pérdida que sufrió?”

Otra posible definición es que x equivale “al aspecto ilícito de la conducta del Estado”. A diferencia de la primera, esta definición solo ha sido adoptada por unos pocos tribunales arbitrales. Una razón aparente de esta falta de entusiasmo es cierto escepticismo sobre si una conducta puede tener un aspecto no ilícito y uno ilícito. Un ejemplo inspirado en el derecho de responsabilidad civil puede ayudar a disminuir este escepticismo. Esta situación es (lamentablemente) muy común: un conductor atropella a un peatón, y a consecuencia, este se fractura una pierna. El límite de velocidad para el conductor era de 30 km/h, aunque en el momento de la colisión circulaba a 40 km/h.  ¿Cuál fue el aspecto ilícito de la conducta del conductor?. El hecho de que estuviera conduciendo 10 km/h por encima del límite de velocidad. Si el objetivo es probar si el aspecto ilícito de la conducta del conductor del coche es causal, la pregunta sería: ¿Si el conductor hubiera circulado a 30 km/h, el peatón habría sufrido la fractura de su pierna? Al imaginar un mundo donde el aspecto ilícito de la conducta del conductor no está presente, entonces es posible determinar si era necesario para que se produjera la consecuencia.

¿La conducta de un Estado también puede dividirse entre aspectos lícitos y aspectos ilícitos? La respuesta depende del estándar de trato de las inversiones que haya infringido el Estado. Cabe destacar que, si el Estado es acusado de la violación del estándar de TJE, esta división será posible. Los arbitrajes de tratados de inversión donde el Estado ha incumplido este estándar al reducir una subvención que paga al inversor ofrece buenos ejemplos. Supongamos que un inversor recibía una subvención de 100 ducados al mes. Tras la reducción de dicha subvención, el inversor recibió 60 ducados al mes, lo que un tribunal arbitral posteriormente determinó que era una reducción excesiva, y por ende, constituía una violación del estándar de TJE. Lógicamente, si la reducción era excesiva, debía haber un punto medio entre los 100 ducados y los 60 ducados en el que no fuera excesivo. A efectos ilustrativos, supongamos que esa cifra era 85 ducados. En este caso, la pregunta causal sería: Si el Estado hubiera reducido el pago de la subvención a 85 ducados, ¿el inversor habría sufrido la pérdida que sufrió?

“X Equivale a la Conducta del Estado” o “X Equivale al Aspecto Ilícito de la Conducta del Estado”?

En síntesis, existen dos definiciones posibles del antecedente en la prueba de causalidad, una de las cuales es la “conducta del Estado”, y la otra es el “aspecto ilícito de la conducta del Estado”. ¿Cuál será la preferida?

Los lectores notarán que si se prefiere la definición del “aspecto ilícito de la conducta del Estado”, el resultado en la práctica será que los Estados pagarán menos compensación a los inversores en el futuro. Este resultado práctico se manifestará de dos maneras.

En primer lugar, habrá menos conclusiones de causalidad. Para ejemplificar este punto, consideremos la siguiente pregunta: Si el Estado hubiera reducido la subvención a 85 ducados, ¿el inversor habría sufrido la perdida que sufrió?. Supongamos que el inversor en cuestión no goza de buena salud financiera, lo que implica que se habría tornado insolvente en un mundo donde el pago de la subvención se hubiera reducido a 85 ducados. Dicho inversor no puede establecer la causalidad. Sin embargo, el mismo inversor habría establecido la causalidad si el antecedente fuera la conducta del Estado. En este caso, la tarea consistiría en imaginar un mundo donde el Estado no redujera en absoluto el pago de la subvención, y luego preguntar: en ese mundo, ¿aun así el inversor se tornaría insolvente? Probablemente no, en cuyo caso el Estado ha causado su pérdida.

Incluso en los casos donde el antecedente sea el aspecto ilícito de la conducta del Estado y exista causalidad, los Estados suelen pagar menos compensación en comparación con una situación en la que el antecedente es la conducta del Estado, lo que constituye la segunda manifestación del fenómeno donde los Estados pagan menos compensación. Para ilustrar esto, supongamos en este caso que el inversor goza de buena salud financiera, y no se declara insolvente, pero la reducción del pago de la subvención a 60 ducados efectivamente provoca una pérdida financiera de 1.000.000 de ducados. Según la interpretación de la mayoría de los tribunales arbitrales sobre la norma de reparación plena, el Estado deberá pagar una compensación equivalente a 1.000000 ducados al inversor. Algunos tribunales arbitrales (véase, por ejemplo, Kruck vs España (párrafo 354)) han cuestionado esta interpretación: si se permite al Estado reducir el pago de una subvención sin infringir el estándar de TJE, entonces no deberá pagar compensación por la parte de la pérdida del inversor ocasionada por dicha “reducción permitida”. Siguiendo esta lógica, se le adeudaría al inversor 625.000 ducados, suponiendo que se le permitiera al Estado reducir la subvención a 85 ducados sin infringir el estándar de TJE. El inversor recibiría una reparación plena, pero sólo por la parte de su pérdida causada por el aspecto de la conducta del Estado que hace que dicha conducta incumpla su obligación.

Esta coherencia lógica es una de las principales razones para preferir la definición de “aspecto ilícito de la conducta del Estado” en lugar de la “conducta del Estado” como antecedente a la hora de probar la causalidad en el arbitraje de los tratados de inversión. Resulta ilógico que los tribunales insistan en que los Estados puedan tomar medidas que afecten negativamente el valor de las inversiones sin violar el estándar de TJE, pero cuando los Estados van demasiado lejos y acaban infringiendo dicho estándar, entonces los tribunales hacen un cambio, y dictaminan que los Estados tienen que pagar por todas las pérdidas incurridas por los inversores, incluidas aquellas perdidas que estaban legalmente autorizados a infringir. Si la compensación concedida por los Estados se limita a aquellas pérdidas que infringió ilegalmente (o indebidamente), surge otra ventaja, específicamente un congelamiento potencial del enfriamiento regulatorio que los tratados de inversión a veces inducen. Para ilustrar este potencial, consideremos una situación en que un Estado se encuentra analizando la promulgación de una regulación que sabe que devaluará algunas inversiones extranjeras en su territorio. Consciente de que esas pérdidas podrían provocar demandas en virtud del tratado de inversión, diseña cuidadosamente esta nueva regulación para que cumpla con el estándar de TJE. Sin embargo, el Derecho no es una ciencia exacta, lo cual implica que siempre existe un riesgo de que esta nueva regulación sea declarada ilícita. Pese al cuidado que se haya tomado para hacer que esta nueva regulación cumpla con el estándar, si se determina que la magnitud del riesgo es demasiado grande, esto implica que la nueva regulación quedará en suspenso. Pero ¿esta decisión sería diferente si se comunicara al mismo Estado que cualquier compensación debida a los inversores se limitará a las pérdidas causadas en función de la medida en la cual la nueva regulación vaya demasiado lejos? Claramente, el cálculo racional relativo a la promulgación de esta nueva regulación resultará diferente dado que la magnitud del riesgo al que se enfrenta el Estado es mucho menor.

El Camino a Seguir para Tomar el “Aspecto Ilícito de la Conducta del Estado” como Antecedente

Pero, ¿cómo puede esta propuesta para probar la causalidad con respecto al aspecto ilícito de la conducta del Estado ser compatible con el principio de reparación plena? Este principio se deriva del Caso Chorzów Factory. Allí, la conducta ilícita de Polonia constituyó una expropiación, que es esencialmente diferente a una violación del estándar de TJE. Con respecto a la expropiación, la división de la conducta del Estado en un aspecto no ilícito y un aspecto ilícito resulta imposible —no hay nada “no ilícito” en la confiscación ilícita de un activo ajeno, lo que significa que toda la conducta del Estado es ilícita, con el resultado de que el Estado deberá pagar compensación por todas las pérdidas del inversor. Tal como han demostrado diversos casos que involucran la aplicación del estándar de TJE, existe una línea a partir de la cual la conducta de un Estado se torna ilícita, lo cual lo hace incurrir en infracción. El objetivo es añadir este matiz al principio de reparación plena. Esto no implica un cambio drástico sino solo una pequeña adición a los efectos de que los inversores deban recibir reparación plena por todas las pérdidas causadas por el aspecto ilícito de la conducta del Estado.

La pregunta ahora sigue siendo, “¿Cómo puede efectuarse dicho cambio?”. La cuestión de calcular los daños debería formar parte del programa de trabajo del 49º período de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI. Dado que la propuesta de realizar una prueba de causalidad con respecto al aspecto ilícito de la conducta del Estado fue presentada como una reforma posible durante el 46º período de sesiones, será una opción que los Estados podrán elegir. Si desean que este cálculo sea lógicamente coherente y descongelar el enfriamiento regulatorio que a veces provocan los tratados de inversión, deberían respaldar esta propuesta.

Autor

Martin Jarrett es Investigador principal, Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional.