Aclaración de las expectativas legítimas de los inversores en relación con la estabilidad de los marcos regulatorios
Scholz Holding GmbH vs. El Reino de Marruecos, laudo, 1 de agosto 2022, Caso del CIADI No. ARB/19/2
En los últimos años, los inversores a menudo han invocado la noción de las expectativas legítimas al alegar el incumplimiento de la obligación del Estado de garantizar un trato justo y equitativo. No obstante, si bien este concepto se ha vuelto algo más claro, sigue siendo incierto. El presente documento examina la interpretación jurídica del tribunal en el caso Scholz Holding GmbH, que forma parte de la evolución continua de la jurisprudencia a este respecto. Concluye que, para proteger las expectativas legítimas en base a la estabilidad del marco regulatorio, cualquier cambio del mismo debe ser tanto desproporcionado como injustificado para frustrar dichas expectativas.
El 1 de agosto de 2022, el tribunal arbitral constituido para el caso Scholz Holding GmbH vs. El Reino de Marruecos dictó su laudo, rechazando todas las alegaciones de incumplimientos en virtud del TBI entre el Reino de Marruecos y Alemania, incluida la frustración de las expectativas legítimas alegadas por el inversor, una empresa constituida según el derecho alemán. El contexto general de la controversia es sencillo: el inversor alegó que invirtió en una empresa siderúrgica en Marruecos y que, poco después de la inversión, las autoridades marroquíes tomaron medidas para evitar que llevara a cabo adecuadamente sus actividades al modificar su marco jurídico y regulatorio en el cual se había basado. El inversor afirmó que dichas medidas constituían una violación del TBI. Más específicamente, argumentó que Marruecos había incumplido varias de sus obligaciones en virtud del TBI, como las obligaciones de conceder trato justo y equitativo, un trato no menos favorable, protección y seguridad plenas y de no expropiar sin compensación. Estas alegaciones se derivan en gran medida del cambio del entorno jurídico y regulatorio aplicable al inversor, marcado por la eliminación de una exención fiscal y la imposición de restricciones a las exportaciones.
Basándose en el trato justo y equitativo, el inversor alegó que estas medidas frustraron sus expectativas legítimas. El demandado sostuvo que no se había establecido que la preservación de las «expectativas legítimas» del inversor era un componente de dicho estándar. El tribunal no coincidió con la postura del demandado. Sin embargo, señaló que dada la ausencia de cualquier compromiso, promesa o declaración por parte del Estado, el inversor no podría esperar legítimamente que el Estado no modificaría sus leyes y regulaciones con el fin de proteger sus intereses nacionales (párrafo 178 del laudo). En este sentido, el laudo es particularmente interesante dado que el tribunal aclaró el alcance jurídico de este concepto tan debatido en el ámbito del arbitraje de inversión. Se ha escrito mucho acerca de este tema, pero tanto este laudo como otros relativos a la saga de arbitrajes españoles sobre energías renovables han contribuido a clarificar el alcance jurídico del concepto.
Las expectativas legítimas como parte del TJE
A raíz de varias sentencias anteriores, el tribunal confirmó que las expectativas legítimas son un componente del TJE. El Artículo 2(2) del TBI aplicable estipula que «en cada caso, cada Estado Contratante tratará a las inversiones del inversor del otro Estado Contratante de manera justa y equitativa». Sin necesariamente examinar el contenido del estándar de TJE, que también es más complejo, basta destacar que el inversor, refiriéndose a los casos Glencore International vs. Colombia y CMS vs. Argentina, argumentó que Marruecos había violado el TJE al introducir cambios imprevisibles e inestables en el marco regulatorio, frustrando así sus expectativas legítimas (párrafo 143).
El tribunal observó, en primer lugar, que el Artículo 2 del TBI no brinda ninguna definición del contenido del estándar de trato justo y equitativo. Basándose en el Artículo 32 de la CVDT, el tribunal determinó que en ausencia de disposiciones especiales, el Artículo 2.2 del TBI debe interpretarse por referencia al estándar establecido en el derecho internacional (párrafo 243 del laudo). Además, el tribunal basó su decisión en la jurisprudencia establecida, es decir en el laudo del caso Waste Management II c. México, al considerar que este estándar de trato no está establecido en la definición dada por la Comisión de Reclamaciones en el caso Neer de 1927. En 2019, varios laudos arbitrales se centraron en la cuestión del TJE, en particular, en la protección de las expectativas legítimas de los inversores. Actualmente se encuentra ampliamente aceptado que estas expectativas están protegidas como parte de este trato. El tribunal estuvo de acuerdo con la jurisprudencia establecida, que tiende a sentar precedente. El tribunal consideró que
«El hecho de que el Estado receptor haya violado o contradicho declaraciones o manifestaciones en las que el inversor basó sus expectativas legítimas al momento de realizar la inversión es relevante para evaluar si se ha incumplido con la obligación de conceder trato justo y equitativo.» (párrafo 246)
Además, como se observó, los laudos son unánimes en que la existencia de estas expectativas surge de la combinación de los compromisos asumidos por el Estado y su interpretación por el inversor. Sin embargo, determinar qué comportamientos del Estado pueden dar lugar a tales expectativas es objeto de intenso debate. Esto se encuentra particularmente ilustrado por la práctica relativa a la saga española de arbitrajes sobre energías renovables. Sin embargo, resulta importante subrayar que no toda violación del TJE constituye una frustración de las expectativas legítimas, y que no toda frustración de expectativas legítimas constituye un hecho internacionalmente ilícito que dé lugar a la responsabilidad estatal. De hecho, el tribunal concluyó que no se han aportado pruebas de ninguna conducta por parte de las autoridades marroquíes que violara el TJE (párrafo 262).
En el contexto de los arbitrajes españoles, algunos de los laudos dictados consideran que España no se comprometió a mantener el régimen en vigor al momento de realizar las inversiones. En este caso, el Estado puede escapar a la responsabilidad a menos que los cambios introducidos se consideren irrazonables y desproporcionados para los inversores. El tribunal del caso estuvo de acuerdo con este razonamiento, con una ligera diferencia terminológica. En consecuencia, esta decisión no constituye una innovación en el sentido estricto del término en cuestión sino que más bien contribuye a consolidar la jurisprudencia en desarrollo sobre la relación entre el marco regulatorio y la protección de acuerdos legítimos.
Las expectativas legítimas no se basan sistemáticamente en la estabilidad del marco regulatorio
El principal argumento del inversor esencialmente es que las expectativas legítimas de un inversor pueden derivar no solo de declaraciones y manifestaciones que le ha hecho directamente el Estado receptor sino también del marco legislativo y regulatorio general establecido por el Estado, en el que se ha basado con la expectativa de que no sería alterado. Según la opinión del tribunal, la existencia de una violación como tal debe evaluarse a la luz de la naturaleza dichas declaraciones y de dicha conducta, así como del carácter legítimo y proporcionado de las medidas adoptadas por el Estado.
Sobre la base de la jurisprudencia vigente y apoyándose en un estudio de la UNCTAD de 2012, el estado de derecho en este ámbito puede resumirse en los siguientes términos:
Las decisiones arbitrales sugieren a este respecto que un inversor puede derivar expectativas legítimas de (a) compromisos específicos dirigidos a él personalmente, por ejemplo, bajo la forma de una cláusula de estabilización, o de (b) normas que no se dirigen específicamente a un inversor en particular pero que se establecen con el propósito específico de fomentar la inversión extranjera y en las que se basó el inversor extranjero para realizar su inversión. (párrafo 278)
El tribunal consideró que no existía ninguna cláusula de estabilización ni ningún compromiso específico del Estado al inversor en lo que respecta a la estabilidad del marco regulatorio y legislativo que le era aplicable. Por lo tanto, restaba observar si las regulaciones sectoriales en vigor en enero de 2008 podían haber generado expectativas legítimas.
A este respecto, el tribunal, siguiendo parte de la jurisdicción de la saga española de arbitrajes sobre energías renovables, hizo algunas precisiones aclarando ciertas condiciones. Para que un inversor pueda basarse en expectativas legítimas respecto del marco legislativo y regulatorio vigente al momento de realizar su inversión, el tribunal consideró, por un lado, que el marco debe haberse establecido para atraer inversiones al sector en cuestión, y por otro lado, que el inversor debe establecer que dicho marco determinó su decisión de invertir. A tales efectos, el tribunal sostuvo que
«El hecho de que esta exención fiscal se estableciera en la Ley de Administración Financiera de 2007 por un plazo de cinco años no equivale a un compromiso del Estado, a falta de cualquier declaración específica en este sentido y de una cláusula de estabilización fiscal, de no modificar dicho régimen antes de la expiración de dicho plazo.» (§303)
Además de los dos criterios mencionados anteriormente, el tribunal hizo referencia a otros dos que se encuentran en algunos laudos españoles sobre energías renovables. Por consiguiente, no basta con que el marco regulatorio exista y sea decisivo para el inversor. Según el tribunal, para comprometer la responsabilidad internacional del Estado, los cambios deben ser «desproporcionados» en relación con el objetivo perseguido, e «injustificados» con respecto al interés público legítimo (párrafo 280). En ausencia del carácter desproporcionado e injustificado, aunque el marco regulatorio sea cambiante y determinante, la responsabilidad del Estado no puede establecerse sobre la base de las expectativas legítimas. Sin embargo, estos dos criterios son intrínsecos al estándar de TJE, por lo que resulta redundante invocar la protección de las expectativas legítimas en ausencia de un compromiso o manifestación del Estado. Sin embargo, si bien el criterio de desproporción es relativamente fácil de determinar, el criterio del interés general sigue siendo discutible. Además, los laudos dictados en los casos españoles sobre energías renovables hacen más hincapié en los conceptos de «irrazonabilidad» y «desproporcionalidad». ¿Sugiere esto una diferencia terminológica más que de fondo?
De todos modos, el tribunal en cuestión observó que estas condiciones no se cumplieron en este caso en particular. En otras palabras, los cambios introducidos al marco regulatorio marroquí no fueron ni desproporcionados ni injustificados en términos del interés general (párrafos 280 a 300), y en consecuencia, no había expectativas legítimas razonables protegidas por el TBI. Estos dos criterios, desproporcionalidad e irrazonabilidad, son bastante protectores de la facultad legislativa de los Estados para tomar medidas que resguarden el interés público, aunque ello pueda afectar las expectativas de los inversores.
Conclusión
Durante un largo período de tiempo, los tribunales han analizado en detalle el fundamento jurídico de las expectativas legítimas. Por lo tanto, el enfoque adoptado por el tribunal del caso Scholz resulta interesante, ya que determina el alcance jurídico de las expectativas legítimas. Y al hacerlo, consolida cierta práctica relativa a la jurisprudencia. Además, debilita la posición histórica del tribunal Tecmed, citada por los inversores y tribunales que favorecen extender la protección de las expectativas legítimas a la estabilidad del marco regulatorio o legislativo. Además, uno de los árbitros del tribunal en este caso, el Profesor Zachary Douglas, apoyó la moción en una opinión disidente en el caso Mathias Kruck y otros vs. El Reino de España.
En resumen, la posición adoptada por el tribunal del caso Scholz se ve confirmada por determinadas cláusulas recientes de los tratados (por ej., aquí y aquí) destinadas a disipar cualquier posible alegación de frustración de las expectativas legítimas.
Nota
El tribunal estuvo compuesto por Alexis Mourre (presidente, de nacionalidad francesa), el profesor Nassib G. Ziadé (designado por el demandante, de nacionalidad chilena y libanesa) y el profesor Zachary Douglas KC (designado por el demandado, de nacionalidad australiana).
Autor
Issiaka Guindo es estudiante de doctorado en la Facultad de Derecho de la Sorbona.