La Reforma de los Daños y Perjuicios en la ISDS y el Problema de la Reparación Integral

La evaluación de los daños y perjuicios es quizás la cuestión más controvertida de todas las cubiertas por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (WGIII, por sus siglas en inglés), cuyo mandato general es identificar las inquietudes relacionadas con el funcionamiento del sistema de ISDS y trabajar en posibles reformas. Tal vez sea también la cuestión más importante. Si los laudos contra los Estados a menudo no alcanzaran los cientos de miles de dólares y a veces incluso superaran la barrera de los mil millones, no habría preocupaciones tan graves acerca de que la ISDS paralice las finanzas públicas o impida regulaciones relativas al interés público, siendo las relacionadas con el cambio climático las que atraen mayor atención. Otras cuestiones relativas a la integridad del proceso arbitral también revestirían menor importancia.

El proceso de reforma en materia de daños y perjuicios se ha acelerado durante el último año, con la publicación de proyectos de disposiciones por parte de la Secretaría de la CNUDMI. El presente artículo brinda una observación crítica sobre estos esfuerzos de reforma en curso. Comienza presentando la forma en que los tribunales arbitrales han llegado a abordar la evaluación de daños y perjuicios y por qué esto ha conducido a un gran aumento en las sumas otorgadas. Luego, se abordarán las propuestas de la CNUDMI, la última de las cuales es particularmente decepcionante ya que parece respaldar el enfoque habitual de la jurisprudencia arbitral y sugerir que el principio de reparación integral del derecho internacional impide cualquier reforma significativa en este ámbito. Se trata de una equivocación: un correcto entendimiento de dicho principio sugiere que es necesario imponer límites sobre cómo los tribunales cuantifican los daños dado que el problema con el enfoque actual no es simplemente las cifras a las conduce, sino el hecho de que los inversores reciban en compensación más de lo que les corresponde legalmente. El artículo concluye con algunas sugerencias para la futura dirección del WGIII, en miras a poner fin a la inflación injustificada de los laudos y sentar las bases para un enfoque más sólido desde el punto de vista jurídico.

El enfoque dominante para la evaluación de daños y perjuicios en la ISDS

En ocasiones se afirma que el problema de los daños y perjuicios en el sistema de ISDS es la falta de consistencia en cómo los tribunales abordan su cuantificación. Este es un error. De hecho, la jurisprudencia sobre esta cuestión se ha desarrollado de una forma notablemente armoniosa. En particular, ha convergido en torno a tres cuestiones, aparentemente técnicas pero de gran trascendencia, para abandonar el enfoque que habitualmente seguían los tribunales internacionales hasta la década de 1990. Estos cambios han hecho posible que los inversores obtengan laudos significativamente inflados.

El primer cambio es la idea de que el principio de reparación integral del derecho consuetudinario internacional, que normalmente rige la cuantificación de daños y perjuicios, no deja ningún lugar a la equidad. Era relativamente común que en el pasado los tribunales moderaran o limitaran los montos concedidos al basarse discrecionalmente en diversas consideraciones no relacionadas con el daño sufrido por el demandante, como el impacto en las finanzas públicas del Estado, la legitimidad del objetivo perseguido por el Estado, la contribución del inversor al desarrollo local o su historial de conducta reprochable. Los tribunales en la actualidad, sin embargo, tienden a considerar que la evaluación de daños y perjuicios debería ser una investigación puramente fáctica, que debe centrarse exclusivamente en determinar y medir, tan objetivamente como sea posible, la pérdida sufrida por el inversor. Por lo tanto, los árbitros suelen razonar que las consideraciones de equidad son irrelevantes para dicha evaluación y que tenerlas en cuenta necesariamente daría como resultado una compensación insuficiente para el inversor, ya que obtendría un valor total menor al que objetivamente perdió.

El segundo mayor cambio se refiere a cómo se valora la pérdida del inversor monetariamente. Los árbitros gradualmente han venido a razonar que esto debería determinarse exactamente como lo haría un inversor en la vida real. Por consiguiente, pretenden replicar los métodos de evaluación que suelen utilizar las empresas para tomar sus decisiones de inversión, lo cual reduce el valor actual de un activo a su capacidad de producir rendimientos en el futuro. Cualquier suma históricamente invertida realmente no importa: lo que cuenta es si se prevé que la inversión genere beneficios en el futuro, y de ser así, cuántos. El método de valuación preferido es, por lo tanto, el flujo de caja descontado (DCF, por sus siglas en inglés), el cual consiste en proyectar en primer lugar los flujos de caja esperados para luego establecer su valor actual, aplicando un factor de descuento que refleje cualquier riesgo asociado. Los cálculos de DCF pueden arrojar resultados muy diferentes, pero la popularidad de este método en la toma de decisiones del inversor ha convencido a los árbitros de su idoneidad para adjudicar daños. Esta postura nuevamente se opone al enfoque tradicionalmente adoptado en la década de 1990 por parte de los tribunales internacionales, quienes consideraban el DCF como un método indebidamente especulativo y preferían basarse en las sumas históricamente invertidas.

El tercer cambio más trascendente concierne el cálculo de los intereses que deben añadirse a los daños y perjuicios, que normalmente se adeudarán por el período transcurrido desde que se produjo la pérdida hasta la fecha de pago del laudo. Aquí hay que optar entre un interés simple (donde el interés se devenga sólo sobre el principal) o compuesto (en que el interés se añade periódicamente al principal, el cual genera más intereses). En la práctica, la diferencia entre ambos puede ser grande. La regla por defecto en el derecho internacional solía ser el interés simple, debido a las grandes sumas que podía generar el interés compuesto y debido a que éste a menudo estaba (y está) prohibido o restringido bajo la legislación del Estado receptor. En las últimas tres décadas, sin embargo, habitualmente los árbitros han llegado a adoptar el interés compuesto, haciendo caso omiso de las restricciones locales. La razón es similar a la que aducen para adoptar el DCF: el interés compuesto es la norma en la realidad financiera moderna, por lo que también debería ser la norma en el sistema de ISDS si se quiere compensar plenamente a los inversores.

En general, estos tres aspectos son los factores más importantes que llevan a un incremento en las sumas otorgadas, dado que los inversores pueden reclamar cantidades muy significativas en concepto de rentabilidad esperada, mientras que la equidad no puede desempeñar ningún papel moderador. Un ejemplo conocido es el caso Tethyan Copper vs. Pakistán, donde se otorgó a un conglomerado minero, al que le fue denegada una licencia de explotación minera, más de USD 4 mil millones en compensación (calculado mediante el DCF) y cerca de USD 2 mil millones más en concepto de intereses, considerando el tribunal irrelevante el hecho de que el inversor sólo había invertido alrededor de USD 150.000, o que el laudo final ascendiera al 2% del PBI del endeudado país.

Las propuestas de cambio de la Secretaría de la CNUDMI

En julio de 2023, la Secretaría de la CNUDMI finalmente publicó una serie de disposiciones preliminares para someterlas a debate. Éstas incluían una extensa propuesta sobre la evaluación de daños y perjuicios. La disposición era defectuosa en muchos aspectos, pero tenía el mérito de reconocer el problema de la inflación de los daños y de querer hacer algo al respecto. De hecho, contenía tres propuestas principales, abordando cada uno de los aspectos de la jurisprudencia que acabamos de describir. Dos eran radicales: los daños se limitaban a las sumas realmente invertidas, y se prohibía totalmente el interés compuesto. Además, se requería que los árbitros consideraran el cumplimiento del inversor de las normas en materia de derechos humanos, lo que constituye un ejemplo de una consideración equitativa. Todas estas propuestas iban decididamente en contra de la práctica arbitral actual y habrían tenido un impacto significativo si se hubieran adoptado. Probablemente sería el fin de los “mega-laudos” que han acaparado los titulares durante los últimos años.

El proyecto de disposición sobre daños y perjuicios, sin embargo, fue inmediatamente criticado, sobre todo por ir en contra del principio sacrosanto de “reparación integral”. En consecuencia, la Secretaría produjo una versión muy revisada, que fue publicada recién este julio. Esta nueva versión va en una dirección completamente diferente. Ya no puede decirse que refleje el objetivo de impedir laudos excesivos, que se suponía que era la razón fundamental del proceso de reforma. Nuevamente se permite el interés compuesto, toda referencia al cumplimiento de los derechos humanos desapareció y los costos hundidos ya no sirven como límite. Las demandas basadas en la pérdida de beneficios futuros se condicionan a que no sean “inherentemente especulativas”, pero se trata de una idea que los tribunales ya admiten en la actualidad.

En definitiva, la propuesta más reciente no contiene ningún intento significativo de frenar la inflación de los laudos y parece ser una codificación de la jurisprudencia arbitral actual —la misma jurisprudencia que es la raíz del problema que el WGIII pretende corregir. La Secretaría también ha prometido redactar una serie de “directrices” adicionales para orientar cómo aplicar la disposición, pero está en duda si esto será suficiente para resolver los problemas con la jurisprudencia. En todo caso, si el proyecto de propuesta se conservara tal como está, implicaría que el WGIII en realidad podría empeorar las cosas ya que se mantendría el status quo, pero éste gozaría de la bendición del WGIII y, por lo tanto, de un nivel adicional de autoridad.

Entender la reparación integral

El WGIII se equivoca al pensar que tiene sus manos atadas por el principio de reparación integral. El hecho de que parezca pensar así proviene de un entendimiento rígido y reduccionista de dicho principio, que lamentablemente se encuentra muy extendido entre los árbitros.

El remedio de los daños, ya sea bajo el derecho internacional o interno, nunca protege contra cualquier consecuencia negativa de una conducta ilícita sino solamente contra pérdidas que el derecho considera compensables, o que es responsabilidad del demandado evitar. Definir el perímetro de las pérdidas protegidas es un problema de redacción legislativa y de interpretación jurídica más que de puro hecho, pero tampoco es un problema que el principio de reparación integral pueda ayudar a resolver. Este principio requiere que un daño compensable sea plenamente reparado, pero no nos dice qué daños realmente son compensables.

Lo que caracteriza al enfoque que suelen adoptar los tribunales de ISDS es el hecho de que éstos definen qué se considera daño compensable, y, por lo tanto, el alcance de la responsabilidad de los Estados frente a los inversores, por referencia a las normas y saberes financieros que rigen la toma de decisiones de los inversores, en lugar de basarse en las fuentes jurídicas aplicables. De hecho, recurrir de forma generalizada a la valuación de daños por medio del DCF y el interés compuesto ha significado que la pérdida de los rendimientos financieros esperados por los inversores sea ahora considerada como un tipo de daño compensable. Como resultado, los tribunales actualmente tienden a tratar a los inversores como si tuvieran legalmente derecho a esa rentabilidad proyectada, aun cuando tal derecho se encuentre específicamente excluido bajo la legislación aplicable del Estado receptor (por ej., mediante una prohibición del interés compuesto).

Lo que esto también significa es que los inversores habitualmente están siendo sobrecompensados. De hecho, reciben más de lo que legalmente les correspondía anteriormente al incumplimiento del Estado —violando, así, el principio de reparación integral. Por consiguiente, el enfoque actual a los daños y perjuicios no simplemente resulta problemático debido a las elevadas cifras que se conceden: también es fundamentalmente erróneo desde el punto de vista jurídico.

En primer lugar, consideremos el carácter indemnizable de la pérdida de beneficios. Desde un punto de vista jurídico, la concesión de daños por esta pérdida específica asume que existe un verdadero derecho a los beneficios en cuestión (en lugar de una mera expectativa financiera). Si ello es así normalmente dependerá de la legislación del Estado receptor. Imaginemos, por ejemplo, que el inversor resulta perjudicado en el proceso de obtención de una licencia para llevar a cabo una actividad rentable como la minería, pero la licencia en cuestión aún no fue obtenida. Por lo tanto, es posible que aún no se haya adquirido el derecho a los beneficios esperados de la explotación minera. Esto puede determinarse atendiendo a las consecuencias que el régimen jurídico local atribuye a la denegación ilícita de dicha licencia, por ejemplo, limitando los daños y perjuicios a los costos incurridos. En otras palabras, la pérdida de beneficios futuros no se reconoce aquí como una forma de daño compensable. Cuando este es el caso, el uso de la valuación de DCF no está jurídicamente justificado, aun cuando la expectativa de beneficios por parte del inversor fuera razonablemente cierta.

En segundo lugar, consideremos la cuantificación de los daños y perjuicios por la pérdida de beneficios. Cuando se reconoce legalmente un derecho a obtener beneficios, no se deduce que este derecho se extienda a cualquier flujo de ingresos proyectado. De hecho, el derecho internacional de las inversiones reconoce el derecho de los Estados a regular los beneficios de las empresas, sobre todo aumentando los impuestos. Esto significa que cualquier proyección de beneficios es casi siempre jurídicamente precaria, en vez de tenida en propiedad. Basarse en dichas proyecciones al momento de cuantificar los daños y perjuicios, por lo tanto, excederá la reparación integral. Por esta razón, los inversores que efectivamente gozan de un derecho a determinados beneficios normalmente deberían recibir una compensación por su pérdida limitada a una tasa de rendimiento razonable sobre la inversión.

Por último, también es erróneo suponer que la equidad no desempeña un papel a la hora de definir el alcance de las pérdidas por las que el inversor tiene derecho a recibir reparación integral. El alcance de los derechos, incluido el derecho a recibir compensación, también es sensible a principios de amplio espectro y a intereses legítimos contrapuestos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo reconoce de forma más clara, ya que estipula que el cálculo de la compensación por expropiación debe alcanzar un “equilibrio justo” entre los intereses del individuo expropiado y los del público en general. Por consiguiente, cuanto más delicados sean los intereses en juego, mayor discrecionalidad se concederá para llegar a una suma adecuada. No hay razón para excluir la posibilidad de una ponderación similar en el derecho internacional de las inversiones, especialmente en lo que concierne a principios que el derecho internacional reconoce como legítimos o incluso obligatorios. Así, por ejemplo, la compensación por la expropiación de una concesión petrolera no debería calcularse de la misma manera si está motivada por razones puramente confiscatorias que si fuera el resultado indirecto de legislación medioambiental destinada a limitar la extracción de combustibles fósiles de conformidad con las obligaciones derivadas del derecho internacional. Excluir la posibilidad de tal ponderación, como tienden a hacer los tribunales arbitrales, de nuevo da lugar a una sobrecompensación de los demandantes ya que asume irrazonablemente que la definición de los derechos del inversor se realiza de forma totalmente asilada de cualquier otro interés o principio jurídico, por vinculante que sea.

Resumen de conclusiones

Por lo tanto, ¿cuál es el camino a seguir para llevar adelante la reforma del sistema de ISDS si pretende tomar en serio el problema de los laudos exorbitantes? Resumir las principales conclusiones puede ser de utilidad, y espero que puedan servir de base para la revisión de la propuesta más reciente de la Secretaría, así como para la elaboración de cualquier directriz que pueda venir.

• La aplicación del principio de reparación integral no puede reducirse a una investigación puramente fáctica: necesariamente implica definir qué daño es legamente compensable, una cuestión clave que el WGIII no debería descuidar.
• El perímetro del daño compensable debería reflejar el alcance de los derechos de los inversores y las responsabilidades de los Estados en virtud de las fuentes jurídicas aplicables. No debería definirse exclusivamente por referencia a los saberes financieros que guían la toma de decisiones de los inversores, ya que puede dar lugar a sobrecompensar a los mismos.
• Los daños por la pérdida de beneficios solo debe concederse cuando el derecho del inversor a dichos beneficios se encuentre legalmente consolidado. Normalmente, esto debería determinarse bajo el sistema jurídico del Estado receptor, que en cambio los árbitros tienden a ignorar a la hora de evaluar los daños y perjuicios.
• Cuando el derecho a los beneficios se encuentra reconocido en la legislación aplicable, los daños por la pérdida de esos beneficios debería limitarse a una tasa razonable de rentabilidad sobre la inversión a menos que el demandante también pueda demostrar que se le garantizó jurídicamente un nivel específico de rentabilidad.
• El interés simple debería ser la regla por defecto, y el compuesto reservarse a casos excepcionales en los que la legislación del Estado receptor así lo permita, y el demandante pueda proporcionar pruebas concretas de que habría obtenido el interés compuesto si no hubiera existido el incumplimiento del Estado.
• La evaluación de daños y perjuicios debería tomar en cuenta consideraciones equitativas, especialmente las derivadas de principios reconocidos como vinculantes bajo el derecho internacional, como los relacionados con el cambio climático y los derechos humanos.

Autor

Toni Marzal, Profesor de Derecho en la Universidad de Glasgow