South32 vs. Colombia

South32 SA Investments Limited vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/20/9

Resumen

A principios de este verano, en el caso South32 SA Investments Limited vs. La República de Colombia (South32 vs. Colombia), un tribunal arbitral del CIADI emitió un laudo de más de USD 4 millones por daños históricos y ordenó la compensación por daños futuros por la aplicación de disposiciones que se consideraron violatorias del TBI entre Colombia y el Reino Unido.

El inversor, South32, alegó que sufrió un trato injusto, que fue objeto de acciones arbitrarias del Gobierno y que se socavaron sus expectativas legítimas en relación con sus operaciones de extracción de níquel, todo lo cual  violaría la protección de sus inversiones en virtud del TBI.

Colombia, en respuesta, impugnó la controversia por motivos jurisdiccionales, afirmando que la demandante intentó “treaty shop” *, afirmando que la controversia debía tratarse en el ámbito nacional como una cuestión de derecho interno, y que las demandas eran totalmente prematuras, todo lo cual fue desestimado por el tribunal.

El tribunal dictaminó que el intento por parte de Colombia de aumentar y revisar las tasas de regalías sobre el níquel, cambiar el precio libre a bordo (por sus siglas en inglés, FOB), revisar y reducir los costos deducibles y establecer nuevas regalías sobre el contenido de hierro del níquel extraído era jurídica y económicamente contradictorio e incoherente, violando así las disposiciones de TJE del TBI pertinente debido a la incertidumbre jurídica y la conducta arbitraria contra el inversor. Sin embargo, el tribunal no otorgó a South32 la totalidad de su demanda, sosteniendo que la utilización del precio FOB recalculado en el futuro no constituía una violación del tratado. Además, dado que la mayor parte de los daños reclamados consistían en responsabilidades futuras, el tribunal no accedió a inducir a Colombia a retirar las medidas impugnadas sino que ordenó al Estado que eximiera a South32 de toda responsabilidad si se aplicaban las disposiciones en cuestión. En su opinión disidente, el Árbitro Andrés Jana no estuvo de acuerdo con la decisión de la mayoría al conceder una indemnización por daños futuros.

Antecedentes

La controversia se centra en torno a la mina de Cerro Matoso en Montelíbano, Colombia, una de las minas más grandes a cielo abierto de ferroníquel que se encuentra operativa desde 1982. El ferroníquel, o níquel de clase 2, no es níquel puro y se compone de una proporción de aproximadamente 30% de níquel y 70% de hierro.

Esta mina ha sido propiedad y explotada por Cerro Matoso SA (CMSA) desde 1979 que posteriormente fue adquirida casi en su totalidad por el inversor Billiton Overseas, cuya filial, bajo la cual se encontraba la mina, pasó a llamarse South32. La gestión de la mina se realizó en el marco de algunos acuerdos de concesión fundamentales, a saber, la Concesión 866 de 1963 y la Concesión 1727 de 1971, que expiraron en 2012, y el Contrato 51 de 1996, bajo el cual se incorporaron las concesiones anteriores, que estará en vigor hasta 2044. Estas concesiones contractuales sentaron las bases de las tasas de regalías sobre el níquel y las deducciones de costos de la mina, que se fijaron en un 8% y un 80%/100%, respectivamente. En 1994, la promulgación de la Ley 141, o la Ley de Regalías, estableció una nueva tasa de regalía mínima sobre el níquel del 12% y permitía deducir únicamente el 75% de costos; sin embargo, únicamente se aplicaría a concesiones nuevas o a las prórrogas de contratos vigentes.

Las autoridades gubernamentales pertinentes que regían las actividades y la regulación de las actividades de esta mina eran el Ministerio de Minas de Colombia y la Contraloría General. En el período previo a la controversia, Colombia argumentó que la Ley de Regalías se había aplicado a las concesiones mineras originales desde 2005 (cuando se modificaron los contratos en el marco del Código de Minas con el fin de prorrogarlos), lo cual implica que las regalías pagadas se recalcularían a la tasa más alta. La Ley de Regalías también modificó la fórmula de cálculo para estimar el valor del mineral de níquel, lo que se concretó en la Resolución 293, promulgada en 2015. Colombia también intentó que este nuevo mecanismo de precios se aplicara a las actividades desde 2005. Asimismo, el cálculo de las deducciones fue auditado por el Estado para excluir los costos deducidos que consideraba fuera del ámbito de “explotación”. Por último, en 2019, Colombia exigió a CMSA el pago de regalías sobre el contenido de hierro de los minerales extraídos desde 2012 y antes, lo que no se había hecho en los 40 años anteriores.

En respuesta, el inversor argumentó que esta aplicación retroactiva de la ley era ilegal. En cuanto a las regalías sobre el hierro, South32 objetó que dado que el hierro no es el producto final vendido, no debería incluirse en el pago de regalías. Por último, tras la terminación de los contratos en 2012, el inversor alegó que el Estado no tenía derecho a reabrir los casos para revisar los pagos de regalías anteriores y, por consiguiente, en 2018, South32 acudió a los tribunales nacionales para intentar saldar las cuentas; esta impugnación a nivel nacional, como muchas otras, se encuentra pendiente de resolución.

Análisis del tribunal

South32 presentó el arbitraje ante el CIADI contra el Estado de Colombia en virtud del TBI entre Colombia y el Reino Unido en marzo de 2020 por daños y perjuicios (por un total de USD 90 millones).

Jurisdicción

En primer lugar, el tribunal arbitral analizó su competencia jurisdiccional. Colombia interpuso objeciones jurisdiccionales por varios motivos: treaty shopping, abuso procesal, la cláusula de bifurcación y otras objeciones.

Con respecto al treaty shopping, la demandada alegó que la adquisición de CMSA en 2014 por parte de la empresa finalmente como conocida South32 se realizó de forma consciente de la existencia de una controversia con Colombia y, por ende, con el objetivo de aprovecharse de las protecciones del TBI, constituyendo así una acción fraudulenta. Estas demandas se refieren al hecho de que BHP Billiton emprendió una escisión en 2014, por medio de la cual la empresa transfirió sus acciones en CMSA a una sociedad de cartera constituida en el Reino Unido, posteriormente denominada South32, que pasó a poseer casi la totalidad de CMSA. Sin embargo, pese a que South32 parecía haber adquirido la inversión de una empresa de Jersey que no gozaba de la protección del TBI, finalmente el principal propietario de CMSA resultó ser BHP, constituida en el Reino Unido, incluso antes de la fusión. Por lo tanto, el tribunal concluyó que, en todo caso, la inversión siempre estuvo sujeta a la protección del tratado, desestimando esta objeción (párrafos 111–115).

A continuación, tribunal procedió a determinar si el reclamo de Colombia de que una controversia habría sido previsible durante la escisión. El tribunal también rechazó esta noción, concluyendo que cuando la restructuración de la empresa se finalizó en febrero de 2015, la demandante no podría haber previsto, razonablemente, que se materializaría una controversia en el futuro. Por lo tanto, el tribunal también desestimó el debate sobre el grado de previsibilidad necesario para constituir un abuso procesal (párrafo 131).

Otra objeción presentada por Colombia es que, dado que la demandante ya había presentado un juicio a nivel interno por las mismas diferencias, no podría hacerlo en el ámbito internacional, tal como lo estipula la disposición de bifurcación en el Artículo IX.13 del TBI, el cual dispone que “el tribunal no será competente para pronunciarse sobre la legalidad de la medida tomada por una Parte Contratante como asunto de la ley interna”. El tribunal afirmó que no se estaba pronunciando sobre la legalidad de las medidas como cuestión de Derecho colombiano, sino como cuestión de Derecho internacional, e incluso si lo hiciera, no está claro que esto fuera una condición jurisdiccional (párrafos 177–180).

En las últimas dos áreas de las objeciones jurisdiccionales, el tribunal volvió a pronunciarse a favor del inversor. En respuesta a los argumentos de que el inversor presentó sus demandas prematuramente, el tribunal subrayó que South32 estaba reclamando daños históricos, y, por lo tanto, la objeción carecía de fundamento. Por último, con respecto al reclamo de que el inversor no presentó las notificaciones de la controversia a tiempo según lo dispuesto en el TBI, el tribunal concluyó que la demandante cumplió con lo estipulado ya que envió notificaciones de disputa en 2016 y en 2018 con intenciones claras (párrafos 198, 206–207).

Fondo

Posteriormente, el tribunal analizó cinco áreas de disputa presentadas por el inversor: la tasa de regalías y el porcentaje de costos deducibles sobre el níquel, el precio de referencia del níquel, los costos deducibles, las regalías sobre el hierro y la liquidación de los contratos.

Tasa de regalías y costos deducibles

En primer lugar, las partes discrepan sobre el momento en que la tasa elevada del 12% y el 75% de gastos deducibles de la Ley de Regalías resultó aplicable para la inversión. Colombia argumenta que la fecha debería ser a partir de 2005, cuando se modificaron los contratos y, por ende, se convirtieron en un nuevo contrato “futuro”. Sin embargo, South32 no estuvo de acuerdo, afirmando que las nuevas tasas deberían aplicarse a partir 2007 y 2012 cuando se prorrogaron ambos contratos y se incorporaron a nuevos acuerdos. Esto se encuentra respaldado por el hecho de que el Estado anteriormente calculó las regalías según dichos plazos; sin embargo, revaluó las tasas de regalías con posterioridad y luego intentó seguir sus propias nuevas instrucciones.

En este punto, el tribunal estuvo de acuerdo con la demandante, haciendo referencia a contradicciones claras y a una conducta irrazonable del Estado, como la revisión de las liquidaciones y la intención de aplicar tasas más elevadas de forma retrospectiva a las Resoluciones 576 y la Orden 63 (para 280). Asimismo, alegó una falta de congruencia y de comportamiento razonable por parte del Gobierno (para 268).

Precio FOB

Es importante destacar el cambio en el precio de referencia del níquel. Desde 1985, CMSA y el Estado establecieron una fórmula de precio de referencia basada en los mercados libres de metales de Europa y Norte América para determinar cómo debía cotizarse el ferroníquel y, por lo tanto, cuáles serían las regalías calculadas. La Ley de Regalías se propuso reformular este cálculo, y en 2015, la Resolución 293 estableció el precio FOB según el promedio de las primas en los mercados europeo, norteamericano y asiático. La controversia aquí surge del argumento de South32 de que el desarrollo del precio FOB fijado en la Resolución 293 es incorrecto y viola la Ley de Regalías. Afirma que el precio FOB en los puertos colombianos debería basarse en el precio de venta del ferroníquel de CMSA ya que es el único exportador de níquel en la nación y no está vinculado a ninguna métrica internacional.

La mayoría del tribunal no estuvo de acuerdo con la interpretación de South32. En primer lugar, considera que la Ley de Regalías establece una barrera genérica para toda explotación de níquel, y el simple hecho de que CMSA actualmente sea el único productor de níquel, puede que no sea así por siempre; por consiguiente, no justificaría utilizar solamente el precio de venta de CMSA. Además, considera que la nueva fórmula de fijación de precios se alinea con el mandato de la Ley de Regalías, ya que incluye los mecanismos pertinentes de establecimiento de precios FOB, y dado que la propia CMSA había propuesto utilizar este cálculo anteriormente durante las negociaciones (párrafos 347–353).

El tribunal no estuvo de acuerdo con el uso retroactivo de esta nueva fórmula de determinación de precios, al concluir que no era razonable que el país aplicara retrospectivamente la nueva fórmula a las liquidaciones anteriores desde 2007 a 2012. Para concluir lo antedicho, se basó en una conclusión similar en el marco de un laudo de arbitraje entre CMSA y la Agencia Nacional de Minería dictado en 2022 (párrafo 402).

Costos deducibles

El tribunal también encuentra un comportamiento contradictorio e incongruente en la acción estatal con respecto a CMSA relativa a las deducciones de costos tomadas históricamente. En 2015, la Agencia Nacional de Minería señaló que la empresa realizó deducciones de costos incorrectas y que debía aproximadamente 11 mil millones de pesos colombianos (COP), mientras que otra agencia gubernamental reevaluó las regalías durante el mismo período de tiempo. Sus conclusiones divergentes llevaron al tribunal a concluir que el Estado actuó de manera contradictoria (párrafo 512, 523).

Además, debido a una ley de 2000 que ordenaba un plazo de caducidad de 5 años para la apertura de acciones de responsabilidad fiscal, el tribunal coincidió con la demandante sobre el hecho de que el Estado ignoró dicho plazo de caducidad de manera irrazonable (párrafos 534–537).

Regalías sobre el hierro

Durante casi 40 años, CMSA solo pagó regalías por el níquel de su producto extraído. Sin embargo, en 2017, la Agencia Nacional de Minería comenzó a intentar cobrar una regalía sobre la proporción de ferroníquel que era hierro durante los el período de 1982–2012, que South32 pagó para el período de 2012–2022 en protesta. Sin embargo, el inversor impugnó el cobro de esta nueva regalía, y el tribunal coincidió con el mismo, señalando que Cerro Matoso siempre fue una mina de níquel y que el precedente a largo plazo favorecía a la demandante. Tanto en la Ley de Regalías como en los contratos mineros originales, el tribunal concluyó que la actividad minera en Cerro Matoso consistía en la explotación de níquel y que su contenido de hierro no era relevante, declarando así la regalía de hierro contradictoria y carente de fundamento jurídico (párrafos 575–576, 594–595).

Liquidación de los contratos

La última área de controversia proviene de cómo deben cerrarse los contratos administrativos de la mina y si pueden reabrirse para reclamar regalías. En 2005, se acordó que cuando terminaran los contratos de concesión originales (lo cual sucedió en 2012), ambas partes deberían liquidar las cuentas del contrato. En 2017, sin embargo, la Agencia Nacional de Minería ordenó combinar y recalcular las regalías sobre el níquel hasta 1982 e introdujo nuevos cálculos de regalías sobre el hierro. En 2018, la Agencia Nacional de Minería emitió la Petición Cundinamarca, intentando saldar las cuentas en los tribunales. South32 alega que fue injusto plantear nueva cuestiones en la petición que no habían sido mencionadas durante el proceso de liquidación original.

Nuevamente el tribunal estuvo de acuerdo con la demandante, señalando que cualquier violación por parte de CMSA debería haberse abordado cuando ocurrió, no ex novo. Asimismo, subrayó que el Estado ignoró el plazo estatutario establecido por la ley colombiana. Una vez más, el tribunal concluyó que las acciones del Estado fueron incongruentes, irrazonables y contradictorias (párrafos 641, 658, 672).

Decisión

Considerando todas las conclusiones anteriormente expuestas, el tribunal se centró en el estándar de TJE del TBI, subrayando que éste protege frente a actuaciones arbitrarias y garantiza la seguridad jurídica para el inversor, incluso cuando está vinculado a los estándares del derecho internacional, noción sobre la cual las partes estaban en desacuerdo (párrafos 709–710). El tribunal hizo referencia a varios casos jurídicos y opiniones expertas para aclarar lo que constituye la noción de arbitrariedad, como acciones basadas en preferencias personales o tomadas en violación del debido proceso. Al aplicar este estándar, el tribunal concluyó que las acciones de Colombia fueron incongruentes, carentes de fundamento jurídico y omitieron los plazos de caducidad, dando lugar a incertidumbre jurídica y a violaciones del debido proceso para el inversor (párrafos 751-755).

Por lo tanto, el tribunal concedió a South32 USD 4,5 mil millones en daños históricos pero desestimó la mayoría de las solicitudes de la demandante respecto a una compensación futura. Sin embargo, la mayoría ordenó la compensación por cualquier daño futuro resultante de la continua aplicación por parte de Colombia de las medidas impugnadas. South32 había argumentado que la aplicación de dichas medidas le causarían un daño cierto y previsible. El tribunal estuvo de acuerdo, explicando que el vínculo causal entre los actos ilícitos de Colombia y el daño ya se había establecido. Colombia refutó que los daños eran hipotéticos y que otorgar compensación atentaría contra su soberanía. Sin embargo, la mayoría del tribunal desestimó esta preocupación, afirmando que la aplicación de las medidas provocaría un daño específico, lo que justificaría una demanda por daños futuros.

El tribunal también dictaminó que la compensación debería ser libre de impuestos colombianos pero no eximió a la demandante del pago de impuestos británicos. Además, ordenó a Colombia el pago de USD 5 millones en concepto de los costos incurridos por la demandante, con intereses devengados a un tipo equivalente a la media anual del U.S. Prime rate aumentado en un 2% desde julio de 2023 en adelante.

Opinión disidente

En su disidencia, Andrés Jana Linetzky, aunque estuvo de acuerdo con la decisión de la mayoría, argumentó que la compensación por daños futuros especulativos contradice los principios jurídicos internacionales y carece de precedentes, subrayando que los daños deberían basarse en un perjuicio demostrado y materializado. La disidencia alegó que esta decisión podría atentar contra la soberanía del Estado e interferir con los procesos judiciales locales.

Conclusión

South32 vs. Colombia se centra en la ejecución de medidas por parte de Colombia para reformar sus sectores mineros, por las cuales South32 solicitó compensación en concepto de daños futuros e históricos. La mayoría del tribunal falló a favor de South32, al determinar que los daños no fueron hipotéticos sino un resultado real y probable. El tribunal ordenó a Colombia que compensara a South32 en el caso de cualquier pérdida futura, a pesar de las objeciones presentadas por Colombia y a una opinión disidente donde se alega en contra de otorgar daños por daños aún no materializados.

En este caso, el tribunal demostró cómo puede percibirse que las medidas puedan socavar las expectativas legítimas de un inversor. Además, la interpretación del TJE implica que la incertidumbre jurídica y la contradicción pueden violar este estándar. South32 vs. Colombia podría tener implicancias en la capacidad del Estado para regular el sector minero, particularmente en lo que concierne a las regalías, las deducciones y las concesiones contractuales.

Nota

El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Deva Villanúa (Presidenta, nacional de España), Guido Santiago Tawil (designado por la demandante, nacional de Argentina y Portugal) y Andrés Jana Linetzky (designado por la demandada, nacional de Chile y Portugal).

Autor

Ovinabo Banerjee estudia en la Universidad de Princeton y fue becario del Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD.