Tribunal declara culpable a Mongolia por expropiación ilegal y otorga más de US$80 millones en daños

Khan Resources Inc., Khan Resources B.V. y CAUC Holding Company Ltd. v. Gobierno de Mongolia y MonAtom LLC, Caso PCA No. 2011-09

En un laudo del 2 de marzo de 2015, un tribunal constituido conforme al reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio Mercantil Internacional (CNUDMI) concluyó que Mongolia expropió ilegalmente los bienes de los inversionistas extranjeros en violación de la Ley de Inversión Extranjera y el Tratado sobre la Carta de la Energía (ECT, por sus siglas en inglés). Las demandantes fueron otorgadas una compensación de US$80 millones más intereses.

Las demandantes y el proyecto

El arbitraje fue entablado por tres demandantes en torno a su inversión en un proyecto de exploración y extracción de uranio en la provincia mongola de Dornod (el Proyecto Dornod). Las demandantes son 1) CAUC Holding Company Ltd (CAUC Holding), una empresa de las Islas Vírgenes Británicas (British Virgin Islands, BVI) que invirtió en el proyecto Dornod a través de su filial en Mongolia, Central Asian Uranium Company (CAUC), en la cual tenía una participación mayoritaria; (2) Khan Resources B.V. (Khan Países Bajos), una empresa holandesa que invirtió en el proyecto Dornod a través de su filial en Mongolia, Khan Resources LLC (Khan Mongolia), que era de su total propiedad; y (3) Khan Resources Inc. (Khan Canadá), una empresa canadiense que tiene la total propiedad tanto de CAUC Holding, a través de un intermediaria en Bermuda, como de Khan Países Bajos.

CAUC operaba en el Proyecto Dornod en el marco de una licencia minera (Licencia 237A) que inicialmente cubría dos depósitos, pero que posteriormente, a solicitud de CAUC, fue reducida para excluir un segmento destinado al ahorro de impuestos y aranceles. Tal segmento excluido fue luego adquirido por Khan Mongolia y cubierto por otra licencia minera (Licencia 9282X).

La figura a continuación ilustra la estructura de propiedad de las empresas involucradas inmediatamente después de surgidas las diferencias.

Las diferencias

En 2009, como parte de su reforma del sector de energía nuclear, Mongolia promulgó la Ley de energía nuclear (NEL, por sus siglas en inglés) y estableció una Agencia de energía nuclear (NEA, por sus siglas en inglés). En octubre de 2009, la NEA emitió el decreto No. 141, por medio del cual se suspendieron 149 licencias de exploración y explotación minera, incluyendo la 237A y la 9282X, quedando pendiente la confirmación de la agencia NEA de su nuevo registro bajo la ley NEL.

En marzo de 2010, la NEA inspeccionó el sitio del Proyecto Dornod, remarcando que el proyecto no remedió algunas infracciones del Derecho mongol, identificadas anteriormente, e hizo una lista de otras violaciones. En abril de 2010, la NEA invalidó ambas licencias mineras y posteriormente declaró que no las registraría nuevamente en favor de las demandantes.

Las mismas iniciaron un arbitraje en 2011, basándose en tres instrumentos diferentes. Khan Canadá y CAUC Holding invocaron la cláusula de arbitraje del contrato de asociación en participación (joint venture) por medio del cual se creó CAUC (Acuerdo de Fundación), reclamando que la suspensión e invalidación de las licencias constituían una expropiación ilegal, en violación de las obligaciones de Mongolia conforme al Acuerdo de Fundación, el Derecho mongol (incluyendo la Ley de Inversión Extranjera) y el derecho consuetudinario internacional. Khan Países Bajos se basó únicamente en el ECT, reclamando que, al violar la Ley de Inversión Extranjera, Mongolia también violó el compromiso asumido bajo el ECT en el ámbito de aplicación de la cláusula paraguas del tratado.

Objeciones jurisdiccionales

En una Decisión sobre Jurisdicción emitida separadamente el 25 de julio de 2012, el tribunal había decidido sobre varias objeciones jurisdiccionales planteadas por Mongolia.

Un signatario se convierte en “parte real” en cláusula de arbitraje por una “intención común”

Mongolia objetó la jurisdicción personal del tribunal sobre Khan Canadá, que no era parte del Acuerdo de Fundación. Si bien remarcó que la demandante canadiense de hecho no era un signatario, el tribunal sostuvo que una parte no signataria podría convertirse en una “parte real” del acuerdo si esta resultaba la intención común de las partes signatarias y las no signatarias. El tribunal concluyó que tal intención común se basaba en la evidencia de que Khan Canadá había asistido a CAUC Holding en el cumplimiento de sus obligaciones financieras bajo el Acuerdo de Fundación y que, en varios intercambios no oficiales, en algunas ocasiones se hizo referencia a Khan Canadá, en lugar de a su filial CAUC Holding, como una de las accionistas de CAUC.

Compromiso soberano asumido por empresa estatal es vinculante para Mongolia

Además, Mongolia alegó que no debería estar obligada por la cláusula de arbitraje del Acuerdo de Fundación, del cual no era parte. Remitiéndose a testimonios brindados por el experto legal de las demandantes, el tribunal concluyó que uno de los accionistas de CAUC, MonAtom, una empresa de Mongolia de total propiedad estatal, actuó como representante de dicho país y asumió las obligaciones que sólo un Estado soberano podría cumplir, es decir, el compromiso de reducir las tarifas de utilización de recursos naturales a ser pagadas por CAUC, por lo tanto, otorgando jurisdicción personal al tribunal sobre Mongolia conforme al Acuerdo de Fundación.

Cláusula de arbitraje amplia abre la puerta a reclamaciones basadas en contrato, derecho nacional y el derecho consuetudinario internacional

Mongolia también rebatió el punto sobre la jurisdicción material del tribunal sobre las reclamaciones en el marco del Acuerdo de Fundación. Sin embargo, el tribunal concluyó que la cláusula de arbitraje ampliamente redactada en el Acuerdo de Fundación cubría todos los reclamos planteados, incluyendo las violaciones relativas al derecho nacional y al derecho consuetudinario internacional, ya que las mismas se encontraban suficientemente conectadas con el Acuerdo de Fundación.

Cláusula de denegación de beneficios del ECT debe ser activamente ejercida antes del comienzo del arbitraje

En términos de los reclamos entablados por Khan Países Bajos bajo el ECT, Mongolia argumentó que los mismos estaban prohibidos, ya que el Artículo 17(1) del ECT le permitía denegar beneficios de tratado a los inversionistas que no tengan “actividades comerciales sustantivas” en el Estado anfitrión. El tribunal comenzó su análisis del asunto remarcando que se trataba de una cuestión de méritos, no de jurisdicción, ya que el Artículo 17(1) sólo abarcaba la Parte III (Protección y Promoción de la Inversión) del ECT, no al Capítulo sobre Solución de Controversias (Parte V). Aun así, el tribunal procedió a discutir (a) si el Artículo 17(1) constituía una denegación automática de beneficios y (b) de no ser así, si el derecho a denegar beneficios puede ser ejercido después del comienzo de un arbitraje. El tribunal respetó ampliamente las decisiones de los casos Yukos v. Rusia y Plama v. Bulgaria, considerando que “tenía el deber de tomar en cuenta estas decisiones, a la espera de contribuir a una interpretación coherente del ECT capaz de potenciar la capacidad de los inversionistas para predecir la protección de las inversiones de la cual espera beneficiarse conforme al Tratado” (Decisión sobre Jurisdicción, párrafo 417). El tribunal sostuvo que un Estado debe ejercer activamente su derecho bajo el Artículo 17(1) del ECT, y que tal ejercicio activo debe estar dentro del tiempo adecuado para notificar adecuadamente a los inversionistas, para que no haya una falta de certeza que “impida la capacidad del inversionista para evaluar si realizar la inversión o no en un Estado en particular” (Decisión sobre Jurisdicción, párrafo 426).

Reclamos de expropiación ilegal

Gran parte del análisis del tribunal sobre los méritos fue dedicada a los reclamos de expropiación ilegal, es decir, a determinar si la invalidación de las licencias mineras y la negación a registrarlas nuevamente constituía una expropiación ilegal conforme a la Ley de Inversión Extranjera de Mongolia.

El tribunal no concuerda con Mongolia sobre interpretación del Derecho mongol

Mongolia primero alegó que las licencias mineras no eran inversiones cubiertas bajo su Ley de Inversión Extranjera, donde se define la “inversión extranjera” como “todo tipo de propiedad tangible e intangible”. Mongolia, asimismo, argumentó que las licencias mineras no constituían una propiedad bajo el Derecho mongol; tal como se declaró en una decisión de la Corte Suprema de Mongolia “[una] licencia minera […] es poseída pero no es de propiedad de ninguna entidad, y por lo tanto, no hay un fundamento jurídico para considerar que tal licencia minera sea un derecho de propiedad transferible a otros” (Laudo sobre los Méritos, párrafo 303).

Subrayando que existe una “noción general de que los derechos otorgados mediante licencias (así como los derechos contractuales) para explotar recursos naturales constituyen una propiedad intangible” (Laudo sobre los Méritos, párrafo 302), el tribunal discordó con la interpretación de Mongolia en cuanto a sus leyes y la decisión de la Corte Suprema, y concluyó que Mongolia no pudo convencerlo de que “ignorara la noción general” (Laudo sobre los Méritos, párrafo 307).

Tribunal observa el aspecto sustantivo y procesal de los reclamos de expropiación

En su análisis sobre si había ocurrido una expropiación ilegal, el tribunal remarcó en primer lugar que existían dos tipos de expropiación según el Derecho mongol. Un khuraakh tiene lugar cuando un Estado priva de su propiedad al dueño debido a infracciones jurídicas o el uso de propiedad de manera que se pongan en riesgo los intereses de terceras partes. Un daichlakh es una privación de propiedad ordenada por el Estado cuando es necesario para satisfacer una necesidad pública importante. Dados los hechos del caso, el tribunal concluyó que la invalidación de las licencias y la falta de un nuevo registro de las mismas deben ser analizadas como un khuraakh según el Derecho mongol (Laudo sobre los Méritos, párrafos 313–317). Basándose en el testimonio del experto legal de las demandantes, el tribunal sostuvo que, para que el khuraakh haya sido lícito, (a) debe haber tenido un fundamento jurídico y (b) debe haber sido llevado a cabo en concordancia con el debido proceso de ley.

Primero, el tribunal analizó si Mongolia tenía un fundamento jurídico para la invalidación de las licencias. Discordando con dicho país, no encontró que las demandantes hayan infringido el Derecho mongol. Después de un análisis de proporcionalidad, concluyó que la invalidación de las licencias no resultaba una pena apropiada, aun cuando se alegara que existieron violaciones. Por lo tanto, el tribunal concluyó que Mongolia no “determinó ninguna violación del Derecho mongol que justificase las decisiones de invalidar y no registrar nuevamente” las licencias mineras (Laudo sobre los Méritos, párrafo 319). Además, concluyó, basándose en la evidencia presentada por las demandantes, que las violaciones alegadas eran pretextos para justificar la verdadera intención de Mongolia de “[desarrollar] los depósitos de Dornod con un socio ruso para obtener mayor rentabilidad” (Laudo sobre los Méritos, párrafo 340).

Refiriéndose al requisito procesal, el tribunal concluyó que las demandantes fueron denegadas un debido proceso legal. En particular, determinó que Mongolia tenía la obligación de volver a registrar las licencias mineras ya que no había “ninguna razón jurídicamente significativa por la que las Demandantes no hubieran cumplido con los requisitos [prescriptos] de inscripción” (Laudo sobre los Méritos, párrafos 350, 358). Asimismo, el tribunal dictaminó que, dado que las licencias mineras nunca fueron registradas nuevamente bajo la nueva ley NEL, el procedimiento de invalidación dispuesto en la misma no se aplicaría a aquellas licencias mineras, y que la agencia NEA no tenía autoridad para invalidar las mismas a menos que fueran registradas nuevamente conforme a dicha ley (Laudo sobre los Méritos, párrafos 352–365).

Mongolia infringió el ECT en el ámbito de aplicación de la cláusula paraguas

Después de concluir que Mongolia “incumplió su obligación en el marco de la Ley de Inversión Extranjera” (Laudo sobre los Méritos, párrafo 366), raudamente el tribunal también declaró culpable a Mongolia frente a Khan Países Bajos bajo el ECT en el ámbito de aplicación de la cláusula paraguas (Laudo sobre los Méritos, párrafo 366). Citó su decisión sobre Jurisdicción, donde había afirmado que “la violación por parte de Mongolia de cualquiera de las obligaciones asumidas bajo la Ley de Inversión Extranjera constituiría una violación de las disposiciones de la Parte III del [ECT]” (Decisión sobre Jurisdicción, párrafo 438).

Daños

Al calcular los daños, el tribunal rechazó las metodologías tradicionales propuestas por las partes y decidió determinar el valor de la inversión analizando tres ofertas recibidas entre 2005 y 2010 para comprar el Proyecto Dornod; por consiguiente, llegó a una suma final de US$80 millones en daños. El tribunal también otorgó intereses a una tasa LIBOR más el 2 por ciento compuesto anual desde el 1 de julio de 2009 (fecha de valuación) hasta la fecha de pago. Además, el tribunal determinó honorarios y gastos judiciales por US$9,07 millones, incluyendo una “tasa de éxito” basada en el arreglo de honorarios contingentes entre las demandantes y su defensa.

Notas

El tribunal estuvo compuesto por David A. R. Williams (Presidente designado por acuerdo de los co-árbitros, nacional de Nueva Zelanda), L. Yves Fortier (nominado por las demandantes, ciudadano canadiense) y Bernard Hanotiau (designado por los demandados, ciudadano belga). La Decisión sobre Jurisdicción está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4268.pdf. El Laudo sobre los Méritos se encuentra en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4267.pdf. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción al español de todas las citas pertenecen a la traductora. 

Autor

Joe Zhang es consejero de Derecho del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.