Tribunal del CIADI emite decisión provisional sobre reconvención ambiental solicitada por Ecuador en controversia de larga data
Perenco Ecuador Limited v. República de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB/08/6
Perenco Ecuador Limited (Perenco) —una compañía francesa de gas y petróleo— y la República de Ecuador han estado enfrentadas en un arbitraje desde 1998 en el marco del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Francia y Ecuador y algunos contratos de concesión. Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) emitió una Decisión Provisional sobre la Reconvención Ambiental (Decisión Provisional).
La Decisión Provisional incluye una invitación a las partes para que diriman los asuntos relativos a la controversia. El tribunal del CIADI criticó el testimonio de los peritos de ambos lados y sugirió que las partes recurran a un perito asignado por el tribunal. De esta manera, se rehusó a decidir inmediatamente sobre los asuntos planteados en la reconvención, expresando en cambio su voluntad de hacerlo en el futuro, como parte de su decisión final.
Antecedentes
Perenco fue constituida conforme a las leyes de las Bahamas. La participación mayoritaria en Perenco se encontraba indirectamente en manos del Estado del perecido Hubert Perrodo, ciudadano francés. Perenco, junto con la compañía de gas y petróleo con sede en Texas (Burlington Resources), que posteriormente fue adquirida por el gigante internacional ConocoPhillips, invirtió en la operación de dos bloques de hidrocarburos a través de contratos de participación ecuatorianos.
Después de la transición política de Ecuador, Perenco fue sometida al pago de impuestos sobre ganancias extraordinarias de un 50 y un 99 por ciento. Después de la imposición del segundo gravamen, la compañía de petróleo estatal de Ecuador, Petroecuador tomó el control de las operaciones de los bloques. En abril de 2008, Perenco presentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI contra Ecuador y Petroecuador. En su memorial de contestación de diciembre de 2011, Ecuador alegó que las acciones de Perenco resultaron en un daño ambiental significativo (solicitud de reconvención ambiental) y constituyeron un incumplimiento del mantenimiento adecuado de la infraestructura de los bloques en buenas condiciones de funcionamiento (solicitud de reconvención sobre la infraestructura).
En una Decisión sobre las Cuestiones Pendientes Relativas a la Jurisdicción y Sobre la Responsabilidad de septiembre de 2014, el tribunal confirmó una sentencia sobre jurisdicción en virtud tanto del TBI como de los contratos de participación. También declaró que Ecuador debía hacerse cargo del pago de compensación a Perenco conforme a los mismos instrumentos.
En la decisión de 2014 remarcó que las partes habían acordado la presentación de escritos y audiencias separadas sobre las solicitudes de reconvención de Ecuador. Dicho país alegó que Perenco había dejado una catástrofe ambiental y solicitó aproximadamente 2,5 mil millones de USD en compensación para la reparación necesaria. Perenco argumentó que su responsabilidad no excedía los 10 millones de USD. El tribunal emitió una Decisión Provisional al respecto.
Los peritos de las Partes estaban “efectivamente apuntando a diferentes objetivos”
Después de evaluar la evidencia sobre el caso, el tribunal se mostró convencido de que al menos se había producido una contaminación por la cual Perenco debía ser considerada responsable. Sin embargo, también remarcó que los testigos de cada una de las partes estaban “intentando obtener el mejor resultado para la parte que los instruyó, y que cruzaron los límites entre el análisis objetivo profesional y la representación de las Partes”. Asimismo, remarcó que era evidente que los peritos estaban “efectivamente apuntando a diferentes objetivos y esto ha dificultado mucho el trabajo de este Tribunal” (párrafo 581).
En este contexto, el tribunal concluyó que la única solución equitativa en relación con los problemas de contaminación sería que un nuevo perito examine las muestras existentes; y si estima que requieren remediación a la luz de todas las circunstancias pertinentes, Perenco, o su sucesora Petroamazonas, o ambas podrían ser declaradas responsables prima facie de los costos de tal remediación. Solo una vez que este y otros procedimientos hayan sido completados, las partes estarían en posición de llegar a una solución negociada o el tribunal estaría preparado para realizar una determinación final de todos los daños que Perenco debería pagar a Ecuador.
Se aplica régimen basado en la culpabilidad durante el período inicial de la inversión
Luego de haber revisado las presentaciones orales y escritas de las partes y los informes periciales, el tribunal ha llegado a diversas conclusiones en cuanto a la forma en que se planteó la reconvención y el estado de las pruebas.
En cuanto a la “contaminación en exceso” de los estándares regulatorios que según se ha demostrado ocurrieron entre el 4 de septiembre de 2002 (cuando Perenco adquirió sus participación en los bloques) y el 19 de octubre de 2008 (cuando se promulgó la actual Constitución de Ecuador), el tribunal concluyó que debía aplicarse un régimen basado en la culpabilidad. Sin embargo, la responsabilidad por la “contaminación en exceso”, que según se ha demostrado ocurrió después del 20 de octubre de 2008, debería ser examinada sobre una base de responsabilidad objetiva, en conformidad con el régimen que rige el daño ambiental, establecido en la Constitución de 2008.
Tribunal resuelve relación entre regulaciones ambientales y los “valores de fondo”
El tribunal identificó la relación entre la Constitución de 2008 y las regulaciones ambientales nacionales como dos cuestiones primordiales, resolución que reducía la necesidad de un análisis más profundo. Concluyó que la Constitución de 2008 era el marco jurídico supremo del Estado dentro del cual otras regulaciones específicas de las actividades hidrocarburíferas deben funcionar.
Ecuador había argumentado que su régimen regulatorio de hidrocarburos debería dar lugar a los “valores de fondo” encontrados en la Constitución, tales como la reparación integra de la contaminación. Después de considerar cuidadosamente los argumentos y la evidencia presentada, el tribunal concluyó que no podía aceptar este alegato aduciendo que, si bien nada impide al Ecuador promulgar regulaciones nuevas que sometan a los operadores petrolíferos a estándares ambientales más rigurosos, la Constitución de 2008 sola no puede sustituir tales regulaciones.
En principio, el tribunal también destacó la cuestión de si el régimen de responsabilidad objetiva contenido en la Constitución de 2008 podría ser aplicado a las actividades de Perenco antes del 2008. Habiendo concluido que esta Constitución no podría ensimisma establecer estándares técnicos, el tribunal decidió que debía recurrir a los estándares técnicos ecuatorianos según fueron promulgados el Estado ecuatoriano y tal como fueron aplicados “en la práctica” tanto antes como después de 2008.
Decisión reservada sobre la reconvención sobre infraestructura
Finalmente, el tribunal remarcó que lo más expeditivo y constructivo es que esta decisión sobre la reconvención principal se emita de forma tal que el perito sea seleccionado, designado e instruido en su encargo y luego se le permita poner manos a la obra. Asimismo, consideró que podría beneficiarse de la evidencia relativa a la operatoria de Perenco que se presentará en la fase del monto y estimó que sería mejor abordar este reclamo al tratar el tema del monto global.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por el Juez Peter Tomka (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, ciudadano eslovaco), Neil Kaplan (nominado por la demandante, nacional británico) y Christopher Thomas (nominado por la demandada, ciudadano canadiense). La Decisión Provisional sobre la Reconvención Ambiental del 11 de agosto de 2015 está disponible en: https://ICSID.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC6492_Sp&caseId=C301.
Traducido al español por María Candela Conforti.
Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.