Tribunal del TLCAN rechaza demandas contra Canadá sobre programa de tarifas de fomento a las energías renovables (feed-in tariff)
Mesa Power Group, LLC vs. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2012-17
Un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) emitió su laudo aunque con una opinión disidente. El tribunal se declaró competente en virtud del Capítulo 11 de inversión del TLCAN.
La mayoría del tribunal concluyó que el programa de fomento a las energías renovables de Ontario llamado Feed-In Tariff(Programa FIT) —por medio del cual se creó un proceso de licitación para los contratos de compraventa de energía eléctrica (CCE) por el cual las empresas venderían energía limpia a la red provincial— constituía una contratación a los efectos del TLCAN, lo cual dio lugar al rechazo de algunas demandas. La mayoría también concluyó que Canadá no incumplió con sus obligaciones internacionales asumidas bajo el Artículo 1105 del TCLAN.
Antecedentes
La demandante, Mesa Power Group, LLC (Mesa), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. Mesa forma parte de un grupo comercial que supervisa y desarrolla proyectos de energías renovables, especialmente en el sector eólico.
En 2009, Ontario comenzó a implementar el Programa FIT para los productores de energías limpias. Contrariamente a las expectativas, se registró un alto número de solicitudes. Pese a que Mesa presentó un total de seis solicitudes, incluyendo dos en el período más temprano posible, finalmente no pudo obtener ni un solo CCE bajo el Programa FIT. En particular, todos los proyectos de Mesa se localizaban en la Región Bruce de Ontario. Después de la primera y la segunda ronda de licitaciones bajo el Programa FIT, la provincia adujo limitaciones de transmisión como una razón material para no otorgar CCEs en dicha región.
En enero de 2010, si bien el Programa FIT se encontraba en curso, Ontario celebró un Contrato de Inversión en Energías Verdes (Green Energy Investment Agreement, GEIA) con un consorcio administrado por la multinacional Samsung. El GEIA solicitó al consorcio de Samsung el establecimiento y fabricación de equipos para la generación de energía solar y eólica en Ontario. A cambio, el grupo Samsung recibió, entre otras cosas, una garantía de acceso prioritario para una determinada capacidad de transmisión.
El 4 de octubre de 2011, Mesa envió a Canadá una Notificación de Arbitraje bajo el Capítulo 11 del TLCAN. Alegó que Canadá, en contravención de los Artículos 1102 y 1103, dio un trato menos favorable a Mesa y sus inversiones que el otorgado a otros inversores en circunstancias similares; contrario al Artículo 1106, impuso requerimientos mínimos de contenido nacional, y; en contra del Articulo 1105, no dio a las inversiones de Mesa un trato acorde con el derecho internacional. Mesa solicitó compensación por daños de aproximadamente US$75 millones.
El tribunal fue constituido el 16 de julio de 2012 bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Consecuentemente, los tres árbitros firmaron una “declaración de aceptación y de imparcialidad e independencia” en cuanto a su designación. El 4 de mayo de 2015, la presidente reveló que ya estaba presidiendo un arbitraje en el CIADI donde uno de los árbitros nominados por una de las partes actuaba como defensor.
No se requiere “período de enfriamiento” en relación con todos y cada uno de los acontecimientos
Canadá objetó la jurisdicción del tribunal alegando que las Partes del TLCAN, para dar su consentimiento a arbitraje sobre una posible demanda, adherían a las condiciones establecidas en los Artículos 1118 a 1121, y argumentó que Mesa no cumplió con las mismas.
En particular, Mesa había presentado su Notificación de Arbitraje solo tres meses después de la decisión final del gobierno de Ontario que la empresa pretendía cuestionar en el arbitraje. Canadá alegó que Mesa no cumplió con el período de enfriamiento de seis meses establecido en el Artículo 1120(1), y que el significado común de la frase “los actos que motivan la reclamación” en esta disposición se refiere a todos y cada uno de los acontecimientos. A este respecto, Canadá recibió el apoyo de México en su presentación como tercera parte.
El tribunal procedió a interpretar el Artículo 1120(1) considerando los principios de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y teniendo en cuenta los objetivos establecidos en el Artículo 102(1) del TLCAN. Finalmente concordó con Mesa: si los argumentos de Canadá fueran aceptados, cada nuevo acontecimiento relacionado con la demanda requeriría que un demandante esperase seis meses más, que serían aplicables sin importar cuan secundario o auxiliar pueda llegar a ser el acontecimiento. Por lo tanto, si los actos relacionados con la misma demanda continuasen ocurriendo, un demandante efectivamente podría verse impedido de iniciar un arbitraje bajo el Artículo 1116(1). Esta interpretación, según el tribunal, en efecto privaría a la disposición de su effet utile, un resultado quería en contra de las reglas de interpretación de tratados.
Programa FIT constituye contratación
Según Canadá, las obligaciones bajo los Artículos 1102, 1103 y 1106 del TLCAN no pueden ser aplicadas a la inversión de Mesa, porque el Programa FIT constituía una “contratación” conforme a los Artículos 1108(7)(a) y 1108(8)(b), que dispone reservas y excepciones a la protección de las inversiones. Dado que el Capítulo 11 de dicho acuerdo no define el término contratación, Canadá alegó que el tribunal debería aceptar el enfoque extensivo adoptado en anteriores arbitrajes del TLCAN, por ejemplo ADF vs. Estados Unidos y UPS vs. Canadá, así como en el informe del Panel y del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, titulado Canada — Renewable Energy. Mesa, no obstante, invocó, la cláusula de nación más favorecida (NMF) en el Artículo 1103 del TLCAN y el mejor trato establecido bajo la consecuente práctica de tratados, tal como el Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) firmado entre Canadá y la República Checa en 2009.
En cuanto al argumento sobre NMF presentado por la demandante, el tribunal observó que, “[p]ara que una cláusula en un tratado base permita la importación de un estándar de protección más favorable de un tratado de una tercera parte, primero debe establecerse la aplicabilidad de la cláusula de NMF en el tratado base. En otras palabras, es que uno debe, en primer lugar, encontrarse cubierto por el tratado para iniciar una demanda a través del tratado. Por lo tanto, […] para que la Demandante pueda establecer la aplicación del Artículo 1103 del TLCAN, debe demostrar que el Programa FIT no constituye una contratación” (párrafos 401 y 402). Sin embargo, Mesa finalmente no pudo probar esto, y el tribunal concluyó que el Programa FIT efectivamente constituía una contratación, no admitiendo las demandas de discriminación presentadas bajo los Artículos 1102 y 1103.
Charles Brower discordó con la determinación de que el programa FIT constituía una contratación.
Tribunal dirime sobre el alcance del nivel de trato del derecho consuetudinario internacional
El tribunal consideró las presentaciones de las partes contendientes y no contendientes en la controversia referente al TLCAN (México y Estados Unidos) con respecto a la interpretación y ámbito de aplicación del Artículo 1105. En términos de interpretación, el tribunal concluyó que las Notas Interpretativas de Determinadas Disposiciones del Capítulo Once elaboradas por la Comisión de Libre Comercio (CLC) en 2011 son vinculantes.
En cuanto al alcance del nivel mínimo de trato establecido por el derecho consuetudinario internacional contenido en el Artículo 1105, las partes disintieron: Mesa reclamó que este concepto ha evolucionado y que ahora posee el mismo contenido y sentido que el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) denominado “autónomo” contenido en los tratados bilaterales de inversión (TBIs) modernos, mientras que Canadá expuso la visión de que el Artículo 1105 de ninguna manera crea una obligación abierta a ser definida por los tribunales.
Luego de considerar las posturas de las partes, el tribunal concordó de manera unánime con la decisión del caso Waste Management II donde se define correctamente el contenido del nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario internacional encontrado en el Artículo 1105. Sobre esta base, confirmó los siguientes componentes de dicho artículo: “arbitrariedad; injusticia ‘manifiesta’; discriminación; falta ‘total’ de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo; ausencia de debido proceso ‘que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial’; y un ‘fracaso manifiesto’ de la justicia natural en los procedimientos judiciales” (párrafo 502). El tribunal también sostuvo que la falta de respeto de las expectativas legítimas de un inversor debe ser considerada cuando se aplica el estándar, pero que, en sí y por sí misma no constituye una violación del Artículo 1105. En conclusión, el tribunal remarcó que “esa determinación debe hacerse a la luz de la alta deferencia que el derecho internacional le confiere en general a la facultad que les cabe a las autoridades nacionales de regular los asuntos dentro de sus fronteras” (párrafo 505).
Opinión disidente sobre si Canadá finalmente violó el Artículo 1105
Pese a coincidir con la formulación antes mencionada del estándar aplicable, Charles Brower discordó con la conclusión de que Canadá no había violado el Artículo 1105. Según Brower, “[a]demás, —y esto solo puede ser caracterizado como grotesco— tal como ocurrió en realidad, el Korean Consortium fue habilitado para admitir postulantes de bajo rango para completar la cantidad total adjudicada de 500 MW, colocando en el Programa FIT a participantes que claramente perderían sobre los de mayor rango; sin embargo, estos últimos finalmente perdieron, debido a la disponibilidad reducida de mega voltaje” (párrafo 4 de la opinión disidente).
Canadá vence ampliamente en asignación de costos
De conformidad con el Artículo 1135(1) del TLCAN, el tribunal tuvo la libertad de otorgar el pago de costas de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables y se refirió al Artículo 40 del Reglamento de la CNUDMI de 1976 donde se establece que las costas del arbitraje se encuentran a cargo de la parte vencida, en este caso la demandante. Respecto del costo de representación y de asistencia de letrados, sin embargo, el Reglamento de la CNUDMI no brinda guía directa, y el tribunal determinó que la demandante debía asumir sus propios gastos y el 30 por ciento de los correspondientes a Canadá.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente designada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas Inversiones como autoridad nominadora, nacional suiza), Charles Brower (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Toby Landau (designado por la demandada, nacional británico). El laudo final del 24 de marzo de 2016 está disponible en
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7240.pdf y la opinión disidente de Charles Brower sur http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7241.pdf.
Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.