Trato Especial y Diferenciado en los Acuerdos Internacionales de Inversión

1. Orígenes del Trato E&D

El Trato Especial y Diferenciado (E&D) —originalmente forjado en el Sistema Multilateral de Comercio (SMC) durante la década de 1960 para brindar mayor flexibilidad a los compromisos comerciales de los países en desarrollo— ha evolucionado significativamente en las negociaciones de comercio y también ha adquirido gran importancia en los acuerdos de inversión.

Históricamente, el E&D en el contexto comercial surgió de una necesidad de diferenciación en cuanto al alcance, excepciones y asistencia otorgada a los países en desarrollo. El E&D fue codificado como una regla normativa del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) de 1979 bajo la denominada “cláusula habilitante”, que dispone el trato preferencial a los países en vías de desarrollo, a base de no reciprocidad, de manera conmensurada con sus necesidades de desarrollo. Establece un mayor espacio de políticas para los países en vías de desarrollo[1], reflejando la idea fundamental de que “un enfoque único no puede aplicarse a todos”. La decisión contenida en el GATT permitió a los países en desarrollo desviarse de las cláusulas de nación más favorecida (NMF) y otras obligaciones de no discriminación, estableciendo un Sistema de Preferencias Generalizadas (SPG) en el SMC. Fundamentalmente, el SPG pre-Uruguay establecía derechos preferenciales para los países en desarrollo, incluyendo un mayor acceso al mercado, flexibilidad en la adopción de medidas y reservas de protección y la exención de algunas disciplinas del GATT[2].

Al equilibrar nuevamente el principio de igualdad soberana del derecho internacional, que insta a todos los Estados —independientemente de su nivel de desarrollo— a atenerse a los acuerdos internacionales en los mismos términos, el E&D pretende lograr que los países en desarrollo cumplan con sus compromisos sin obstaculizar su proceso de desarrollo. El concepto ha adquirido gran relevancia después de un debate intrincado sobre la relación entre el comercio y el desarrollo. También se basa en las desigualdades económicas que justifican la aplicación del principio de diferenciación para los países en desarrollo, estipulando que “el acceso al mercado debería ser establecido en términos que beneficien a los menos privilegiados”[3]. En este contexto, el trato E&D surgió para brindar formalmente a los países desarrollados algunas flexibilidades y preferencias para implementar los acuerdos económicos, dependiendo de sus necesidades y capacidades.

2. E&D: Del comercio a la inversión

Por las mismas razones, el E&D posteriormente comenzó a verse reflejado en los acuerdos internacionales de inversión, principalmente en aquellos celebrados entre los países en desarrollo. En particular, los acuerdos regionales Sur–Sur contenían anexos de reservas, permitiendo que cada parte contratante tomase en cuenta sus propios objetivos nacionales de políticas.

Discutiblemente, el E&D surgió a raíz de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, la cual define la reserva como “una declaración unilateral hecha por un Estado con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”[4]. En este contexto, el derecho internacional establece márgenes discrecionales para determinar el alcance de cada reserva. En un sentido más general, las reservas son consideradas como una herramienta para modelar las obligaciones de tratado de manera que puedan cumplir con las regulaciones y leyes estatales.

Los derechos preferenciales para los países en desarrollo adquirieron mayor importancia en la década de 1980 cuando se comenzaron a percibir las externalidades del mercado y sus efectos secundarios en las industrias nacionales y las empresas de los Estados receptores. Esto sucede especialmente en los países en desarrollo, ya que sus empresas nacionales pueden ser particularmente vulnerables, especialmente frente a los grandes inversores multinacionales. Por lo tanto, algunos países en desarrollo incorporaron estas exigencias en sus primeros acuerdos. Véase, por ejemplo, el tratado bilateral de inversión (TBI) de 1988 entre China y Japón: “no debe considerarse un ‘trato menos favorable’ que cualquiera de las Partes Contratantes otorguen un trato discriminatorio, de acuerdo con las leyes y regulaciones aplicables, a los nacionales y las empresas de la otra Parte Contratante, en caso de que sea realmente necesario por razones de orden público, seguridad nacional o el buen desarrollo de la economía nacional”[5].

Este enfoque, en ese entonces sin precedentes, comenzó a generalizarse en los acuerdos regionales. El Acuerdo Unificado para la Inversión de Capitales Árabes en los Estados Árabes de 1980 permite explícitamente a los Estados que otorguen privilegios preferenciales a algunos inversores o proyectos destinados a fomentar el desarrollo de la economía nacional, la integración regional y la transferencia de tecnología[6]. También es notable, que el Acuerdo para la Promoción y Protección de las Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) de 1987, aparte de las reservas específicas contenidas en los anexos, incluye una disposición general que requiere que las inversiones estén alineadas con los objeticos nacionales de políticas, y las leyes y regulaciones nacionales[7].

Además, una noción más amplia del E&D fue incorporada en el Protocolo de Finanzas e Inversión de la Comunidad de Desarrollo Sudafricano (SADC, por sus siglas en inglés) de 2006. Dispone excepciones que permiten un trato preferencial a algunas inversiones e inversores para alcanzar objetivos de desarrollo nacional. También establece condiciones más favorables para los países menos desarrollados (PMDs) basadas en beneficios mutuos y de no reciprocidad, y garantiza el trato preferencial para los PMDs con respecto a la apertura de los mercados y la derogación de incentivos[8]. El E&D también se vio reflejado bajo la forma de asistencia a los PMDs a raíz de esta cooperación regional destinada a fomentar el desarrollo de los Estados miembros a través de la inversión.

Los acuerdos regionales más recientes incluyen cláusulas explícitas sobre el trato E&D para excluir algunas inversiones o actividades económicas de un tratado o de algunas de sus disposiciones. También disponen suspensiones temporarias y la aplicación gradual del tratado o de algunas cláusulas —un período de transición para otorgar flexibilidad a los Estados para atender sus necesidades de desarrollo u otros asuntos de interés económico al reducir la disparidad operativa de estos acuerdos—. Por ejemplo, el borrador del Código de Inversiones Panafricano (PAIC, por sus siglas en inglés) de 2015, además de los programas y medidas de reserva excluidas del trato nacional y de NMF, dispone requisitos de desempeño orientados al desarrollo; trato preferencial para calificar inversiones e inversores, en proporción con los objetivos de desarrollo nacional y períodos interinos[9].

3. Resurgimiento del E&D en los TBIs: un contexto intrigante

Si bien el E&D se encuentra explícitamente establecido en los acuerdos regionales Sur–Sur, donde se establece un nivel mínimo de igualdad de condiciones entre las partes mientras otorga libertad de acción para implementar sus objetivos de políticas nacionales, históricamente solo se encuentra mencionado indirectamente en los TBIs, no en cláusulas autónomas, sino dentro de un contexto de FET, trato nacional y otras disposiciones. Sin embargo, el trato E&D ha adquirido gran importancia en los recientes modelos de TBIs que contienen lenguaje explícito para la modulación de compromisos y brindando apoyo, más allá de aquellos que establecen preferencias concretas y sustantivas tal como se encuentran determinadas en los anexos de reservas de los países. Las características nuevas del E&D incluyen medidas de salvaguardia, requisitos de desempeño, obligaciones sobre la transferencia de tecnología y otras medidas de apoyo, exenciones generales y otras flexibilidades procesales que implican un nivel de compromiso dependiendo del nivel de desarrollo del Estado.

Los recientes modelos de TBI muestran un patrón creciente de modulación de los actuales compromisos. Por ejemplo, el modelo actualizado de TBI de Egipto refleja su interés por promover el desarrollo sostenible considerando el nivel de desarrollo de dicho país, tal como se refleja considerablemente en las cláusulas de NMF y trato nacional que fueron recientemente moduladas. También invoca el derecho internacional en lugar de establecer un estándar independiente a este respecto, especialmente con respecto al trato justo y equitativo (FET) y la protección de la seguridad física.

El modelo de TBI de India omite completamente las cláusulas de NMF y FET, y excluye las medidas de contratación pública del alcance del tratado, otorgando implícitamente un trato preferencial a los inversores nacionales[10]. Asimismo, permite la flexibilidad para que los Estados puedan adoptar algunas medidas basadas en asuntos legítimos de interés público tales como medio ambiente, salud pública, seguridad y orden público, sin incurrir en responsabilidad estatal por la violación del tratado. Estas medidas deben ser tomadas de manera no discriminatoria ni arbitraria, en buena fe y en circunstancias similares[11].

Similarmente, los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de las Inversiones (ACFIs) de Brasil establecen que el trato nacional y de NMF estará sujeto a objetivos legítimos de bienestar público. Los ACFIs están especialmente enfocados en la facilitación de las inversiones a través de la promoción de la cooperación tecnológica, científica y cultural. Estos acuerdos disponen el intercambio de información, conocimientos especializados y transferencia de tecnología, y permiten las medidas de desarrollo sin perjudicar los intereses de los Estados en torno a la seguridad[12]. Estas características nuevas reflejan la causalidad entre la inversión y el desarrollo, y están diseñadas para alinear la inversión con los objetivos de políticas nacionales para el desarrollo.

A diferencia de lo que ocurre en el contexto comercial, el E&D en los tratados de inversión tiende a derogar el trato de manera no discriminatoria al generar un trato más favorable según el nivel de desarrollo del país. Sin embargo, los tratados de inversión son similares al derecho comercial en el hecho de que adoptan un enfoque basado en la exclusión de ciertas obligaciones del alcance del acuerdo, otorgando al Estado el derecho a eximirse de determinados compromisos que podrían dañar su soberanía o que no coincidan con sus intereses legítimos de desarrollo.

4. Conclusión

Teóricamente justificado en el SMC para permitir a los Estados que asuman responsabilidades diferenciadas bajo un mismo acuerdo, el trato E&D surgió en el régimen de inversión para compensar los desequilibrios presentes en los tratados entre Norte y Sur, reflejando naturalmente el creciente ímpetu de los asuntos de interés de desarrollo sostenible. Los acuerdos regionales de inversión Sur–Sur hicieron surgir un trato E&D para promover ampliamente la inversión entre los signatarios. Esto resonó en los países en desarrollo, quienes comenzaron a abogar en el SMC en pos de un funcionamiento más favorable y eficaz de los acuerdos comerciales para promover el desarrollo.

Pese a que los acuerdos regionales de inversión Sur–Sur proveyeron el balance necesario en el régimen de inversión, la falta de equilibrio en los acuerdos de inversión entre Norte–Sur sigue siendo innegable. Consecuentemente, resulta dudoso si el trato E&D seguirá estando explícitamente incluido en los modelos de TBI de los países en desarrollo y en los TBIs Norte–Sur, ya que de muchas maneras no coinciden con la postura de los países desarrollados.

Finalmente, es importante recordar que el trato E&D depende de la manera en que los Estados diseñan y adaptan sus obligaciones de manera conducente a su desarrollo, de acuerdo con sus intereses de políticas nacionales. Sin embargo, el resurgimiento de un trato E&D más amplio y explícito, pese a ser muy oportuno en el contexto de reforma del régimen de inversión, deja algunas reflexiones sobre reconsiderar cómo el E&D será percibido en el nuevo contexto de inversión.

Autor

Riham Marii es Oficial de AIIs en la General Authority for Investment and Free Zonesy el Ministerio de Inversión de Egipto. Posee antecedentes en asuntos económicos en la Universidad del Cairo y un Master en Economía Política Internacional de la Universidad Pierre Mendès-France, Grenoble, Francia. Las opiniones expresadas en este artículo pertenecen a la autora y no necesariamente reflejan la opinión del gobierno egipcio.

Notas

[1] Hoeckman, B. (2005). Operationalizing the concept of policy space in the WTO: Beyond special and differential treatment. En Reforming the World Trading System(Reforming the World Trading System, Capítulo 11). Journal of International Economic Law, 8(2), 405­–424.

[2] International Institute for Sustainable Development (IISD). (2003, primavera). Special and differential treatment. IISD Trade and Development Brief, 2. Extraído de http://www.iisd.org/pdf/2003/investment_sdc_may_2003_2.pdf.

[3] García, F. J., & Ciko, L. V. (2003). Theories of justice and international economic law. En J. Linarelli (Ed.), Research handbook on global justice and international economic law(pág. 54–95). Cheltenham, Reino Unido: Edward Elgar, pag. 71.

[4] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 U.N.T.S. 331, 8 I.L.M. 679, entrada en vigencia el 27 de enero, 1980, Art. 2(1)(d). Extraído dehttps://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume 1155/volume-1155-I-18232-English.pdf.

[5] Procolo del Acuerdo entre Japón y la República Popular de China sobre el Fomento y la Protección Recíproca de las Inversiones, 1 de agosto, 1988, párrafo 3. Extraído de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/Download/TreatyFile/747.

[6] Acuerdo Unificado para la Inversión de Capitales Árabes en los Estados Árabes, 26 de noviembre, 1980, Art. 16. Extraído de http://www.pipa.ps/files/file/Unified-Agreement-for-the-Investments-of-Arab-Capital-en.pdf.

[7] Acuerdo entre el Gobierno de Brunei Darussalam, la República de Indonesia, Malasia, la República de las Filipinas, la República de Singapur y el Reino de Tailandia para la Promoción y Protección de las Inversiones, 15 de Diciembre, 1987, Art. 3. Extraído de http://asean.org/?static_post=the-1987-asean-agreement-for-the-promotion-and-protection-of-investments.

[8] Protocolo de Finanzas e Inversión, 18 de agosto, 2006, Anexo 1 (Cooperación sobre las Inversiones), Artículos 7 y 20. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2730.

[9] Borrador del Código de Inversión Panafricana, 26 de marzo, 2016. Extraído de http://www.uneca.org/sites/default/files/uploaded-documents/CoM/com2016/e1600511.pdf.

[10] Srividya, J. (2015). Bringing the state back in: India’s 2015 model BIT. Columbia FDI Perspectives, 154. Extraído de http://dx.doi.org/10.7916/D8RJ4HX6.

[11] Gobierno de India. (2015). Model text for the Indian bilateral investment treaty. Extraído de http://indiainbusiness.nic.in/newdesign/upload/Model_BIT.pdf.

[12] Los seis ACFIs firmados por Brasil en 2015 (con Angola, Chile, Colombia, Malawi, México y Mozambique) están disponibles en http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/27.