Venezuela debe pagar US$1.000 millones por expropiar inversión de empresa minera canadiense
Rusoro Mining Ltd. vs. La República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/5
En un laudo del 22 de agosto de 2016, un tribunal del Mecanismo Complementario (AF) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativa a Inversiones (CIADI) ordenó a Venezuela el pago de US$966,5 millones más intereses a la empresa canadiense, Rusoro Mining Limited (Rusoro), por expropiar ilegalmente su inversión minera.
Antecedentes y demandas
Entre 2006 y 2008, a través de una participación mayoritaria en 24 empresas venezolanas, Rusoro adquirió indirectamente 58 concesiones mineras y contratos para explorar y producir oro en Venezuela.
En ese momento, Venezuela ya había establecido, entre otras restricciones, una limitación sobre las exportaciones de oro. En abril de 2009, impuso más limitaciones, y en julio de 2010 relajó las regulaciones que rigen a las empresas públicas mientras que reafirmó las limitaciones a las empresas privadas. Finalmente, en julio de 2010, Venezuela redujo las restricciones y unificó el régimen para los productores públicos y privados.
El 17 de agosto de 2011, el entonces Presidente Hugo Chávez anunció la nacionalización de la industria minera para la extracción de oro en Venezuela. El 16 de septiembre de 2011, emitió un decreto de nacionalización que establecía el control estatal sobre los derechos mineros y de propiedad de todas las empresas productoras de oro y ordenó la transferencia de todas las concesiones o contratos existentes a empresas mixtas controladas por el Estado.
Después de seis meses de negociación, Rusoro y Venezuela no pudieron llegar a un acuerdo sobre el monto de la compensación. Consecuentemente, el 17 de julio de 2012, Rusoro inició un procedimiento de arbitraje, reclamando que Venezuela expropió su inversión, entre otras violaciones del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Venezuela y Canadá. Rusoro solicitó una compensación de aproximadamente US$2,3 mil millones más intereses.
Tribunal rechaza todas las objeciones jurisdiccionales de Venezuela
Primero, Venezuela argumentó que dado que las demandas de expropiación de Rusoro también se basaban en las medidas tomadas por Venezuela entre 2009 y 2010, la controversia había prescripto debido al estatuto de limitación de tres años contenido en el TBI. El tribunal determinó que solo las medidas adoptadas por Venezuela antes del 17 de julio de 2009 (tres años antes de que la solicitud de arbitraje fuera registrada) habían prescripto.
En su segunda objeción, Venezuela alegó que el MC del CIADI no tenía jurisdicción, dado que cuando el arbitraje fue registrado (en agosto de 2012), este país ya se había retirado del Convenio del CIADI. El tribunal, coincidiendo con Rusoro, y en línea con la decisión del caso Venoklim v. Venezuela, sostuvo que la fecha pertinente era la fecha de solicitud (17 de julio de 2012), cuando Venezuela todavía era un estado miembro del CIADI.
Venezuela también señaló que Rusoro violó el Artículo 29 de la ley de minas de Venezuela, que requiere la autorización previa del Ministerio de Energía y Minas antes de adquirir derechos mineros, y por lo tanto, no era un inversor protegido y no poseía una inversión protegida bajo el TBI. El tribunal disintió con Venezuela y concluyó que el Artículo 29 de la ley de minas no se aplica a la adquisición indirecta de las empresas que poseen derechos mineros.
Demanda de Rusoro por expropiación directa es aceptada ya que Venezuela no garantizó una “compensación oportuna, adecuada y eficaz”
Rusoro argumentó que, a través del decreto de nacionalización de 2011, Venezuela expropió su inversión, violando el TBI. A su vez, Venezuela indicó que el TBI contemplaba la nacionalización y que cumplió con los requisitos del tratado, a excepción de la compensación. Según Venezuela, la falta de acuerdo sobre el monto de la compensación no torna la nacionalización ilegal per se.
Dado que ambas partes coincidieron en que la expropiación existió, el tribunal analizó la legalidad de la misma. Mencionó que aunque la expropiación por Venezuela fue realizada con un fin público, bajo el debido proceso legal y de manera no discriminatoria, no garantizó a Rusoro una compensación oportuna, adecuada y eficaz. Asimismo, concluyó que la expropiación fue ilegal.
En cuanto al requisito del interés público, el tribunal señaló que los estados tienen discreción para establecer sus políticas públicas y que el decreto de nacionalización claramente dispone el interés público de la expropiación.
Además, el tribunal sostuvo que la expropiación fue realizada conforme a un debido proceso legal porque Rusoro tenía dos opciones bajo el derecho venezolano de impugnar el decreto de nacionalización, pero que nunca lo hizo.
En cuanto al prerrequisito de no discriminación, el tribunal concluyó que tanto los inversores venezolanos como los extranjeros se encontraban igualmente afectados por el decreto de nacionalización.
Con respecto al requisito de compensación, Rusoro alegó que nunca recibió una compensación y que la negociación fue “pura fachada” (párrafo 398), ya que el decreto de nacionalización limita la compensación al valor contable. Venezuela, por el contrario, afirmó que negoció con Rusoro de buena fe durante seis meses y que la empresa se quedó sin compensación porque rechazó la oferta de Venezuela.
El tribunal subrayó que el estándar de compensación establecido en el TBI era el “valor genuino” de la inversión, que debería ser considerado que el “valor justo de mercado”. También indicó que el decreto establecía un estándar diferente, es decir, el valor contable de la inversión. Finalmente el tribunal se refirió al hecho de que Venezuela no pagó la suma ofrecida ni la depositó en fideicomiso en favor de Rusoro.
Demanda alternativa por expropiación progresiva o indirecta considerada poco convincente
Rusoro también reclamó que sufrió una expropiación indirecta como resultado de una serie de medidas adoptadas por Venezuela comenzando en 2009 que culminó con el decreto de nacionalización. El tribunal rechazó este reclamo ya que no encontró evidencia concluyente de que, antes de promulgar el decreto de nacionalización, Venezuela hubiera previsto e implementado un plan para nacionalizar el sector de explotación de oro.
Se admite demanda paralela de que las mayores restricciones sobre exportaciones de oro impuesta por Venezuela violan el TBI
Rusoro presentó varias demandas paralelas. El tribunal concluyó que no pudo probar que Venezuela violó las disposiciones del TBI en torno al trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, no discriminación y libre transferencias. Sin embargo, concluyó que Venezuela violó el TBI al imponerle una mayor restricción sobre la exportación de oro.
Rusoro reclamó que, con las medidas de 2010, Venezuela impuso varias restricciones sobre la capacidad de Rusoro para exportar oro en violación de la prohibición del TBI en cuanto a las restricciones de exportación. El tribunal estuvo de acuerdo. Remarcó que, si bien al momento en que Rusoro realizó su inversión las regulaciones vigentes permitían que se exporte un 85 por ciento de la producción, la regulación de 2010 redujo esa cifra al 50 por ciento.
Tribunal utiliza tres metodologías para calcular la compensación
Para determinar la suma de la “compensación adecuada” a ser pagada por Venezuela a Rusoro por la expropiación ilegal, el tribunal primero remarcó que había dos temas sobre los cuales las partes debían acordar: que la fecha de valuación apropiada era la fecha del decreto de nacionalización, y que el “valor genuino” de la inversión era el “valor justo de mercado”.
Al evaluar el valor justo de mercado de la inversión, el tribunal concluyó que el mejor método para determinar el monto era el de combinar tres métodos de valuación: otorgó un peso del 25 por ciento al valor máximo del mercado (US$700,6 millones), 25 por ciento al valor contable (US$908 millones) y 50 por ciento al valor ajustado de la inversión (US$1,1 mil millones). Basándose en lo antedicho, el tribunal determinó que el valor de la inversión al 16 de septiembre de 2011 era de $966,5 millones.
El tribunal también ordenó a Venezuela el pago de US$1,2 millones en daños por la violación del TBI en relación a las restricciones sobre la exportación, y otorgó intereses pre- y post-laudo sobre el monto total del laudo a una tasa LIBOR en dólares para los depósitos de un año, más el 4 por ciento, de intereses compuestos anualmente.
Notas:El tribunal del MC del CIADI estuvo compuesto por Juan Fernandez-Arnesto (Presidente, designado por acuerdo de las partes, ciudadano español), Francisco Orrego Vicuña (nominado por la demandante, nacional chileno) y Bruno Simma (designado por la demandada, ciudadano alemán). El laudo está disponible en:http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7507.pdf.
Claudia María Arietti Lópezes becaria en Finanzas y Desarrollo Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York para Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.