Tribunal del CIADI desestima demanda contra Indonesia por falsificación de licencias mineras

Churchill Mining PLC y Planet Mining Pty Ltd vs. la República de Indonesia, Caso del CIADI No. ARB/12/14 y Caso del CIADI No. ARB/12/40

Inaê Siqueira de Oliveira[*]

Luego de dictar dos decisiones separadas sobre jurisdicción ¾una en el caso entablado por la empresa británica Churchill Mining PLC en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre el Reino Unido e Indonesia, y otra en el caso de la empresa australiana Planet Mining Pty. Ltd. bajo el TBI entre Australia e Indonesia¾el tribunal arbitral unificó ambos arbitrajes, dado que se encontraban basados en los mismos hechos, y emitió un único laudo.

La solicitud de ambas demandantes se fundó en la misma serie de documentos, que según la opinión de dicho tribunal habían sido falsificados. Por lo tanto, declaró todas las demandas inadmisibles, ordenando a las demandantes el pago de todos los costos del arbitraje y el reembolso del 75 por ciento de las costas legales de Indonesia.

Antecedentes de hecho y demanda

Un grupo de siete empresas indonesias ¾el grupo Ridlatama¾presentó el proyecto minero East Kutai Coal Project(EKCP) a las demandantes, para la exploración de un gran depósito de carbón en la provincia del Este de Kutai, Indonesia. Las demandantes invirtieron en EKCP al adquirir todas las acciones de PT Indonesian Coal Development (PT ICD), una compañía registrada en dicho país.

Posteriormente, algunas empresas del grupo Ridlatama obtuvieron licencias mineras (de manera fraudulenta, según concluyó posteriormente el tribunal) sobre extensas áreas del EKCP. Estas empresas tenían contratos de prenda de acciones y acuerdos de cooperación con PT ICD, quien planificaría, establecería y ejecutaría todas las operaciones mineras a cambio del 75 por ciento de las ganancias generadas.

Los conflictos comenzaron a partir del 2010. Las áreas de determinadas licencias otorgadas al grupo Ridlatama se superponían sustancialmente con aquellas otorgadas a otras empresas. Por recomendación del Ministerio Forestal de Indonesia, la provincia del Este de Kutai revocó todas las licencias pertenecientes a las empresas Ridlatama.

Este grupo inició un procedimiento contra Indonesia ante los tribunales de dicho país, mientras que las demandantes recurrieron al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas Inversiones (CIADI) en 2012, solicitando compensación plena por la expropiación de su inversión.

Derecho aplicable — y el “deber de adoptar los principios establecidos en una serie de casos consistentes”

 Dado que los TBIs no detallaban las consecuencias jurídicas de la falsificación, el tribunal consideró apropiado aplicar, aparte de los TBIs, el derecho indonesio y el derecho internacional (párrafo 235). En cuanto a la pertinencia de decisiones anteriores, el tribunal explicó que, pese a que no se encontraba obligado a respetar decisiones previas, debía prestar “debida consideración” a las mismas porque tenía el “deber de adoptar los principios establecidos en una serie de casos consistentes” a fin de contribuir “al desarrollo armonioso del derecho internacional de las inversiones” (párrafo 253).

Esquema fraudulento para falsificar licencias mineras

Indonesia objetó la autenticidad de 34 documentos. En esencia, la controversia se centró en la firma de los mismos. Los registros del gobierno mostraban que los funcionarios habitualmente firman a mano documentos importantes (tales como los relacionados con licencias mineras), mientras que todas las firmas de los documentos disputados habían sido producidas mecánicamente.

Además del asunto de las firmas, varias singularidades preocupantes en elementos secundarios también apuntaban a un esquema fraudulento para fabricar la documentación. Había más de una versión de otros documentos, que no contenían firmas o iniciales de funcionarios públicos, o que no se encontraban registrados en la base de datos del gobierno. Tampoco había rastro en papel del proceso de solicitud de las licencias, y diez días después de que el Gobernador del Este de Kutai revocara las licencias de las empresas Ridlatama se emitió un supuesto Decreto de Re-Promulgación a fin de declarar la validez de las licencias nuevamente. Estas singularidades no escaparon al tribunal arbitral: “¿Por qué un gobierno revocaría una licencia un día y la reinstauraría diez días después?” (párrafo 441). Habiendo considerado todo esto, el tribunal “concluyó que las inversiones de las demandantes en el EKCP estaban impregnadas de un esquema fraudulento” (párrafo 507).

En cuanto a si las demandantes habían sido parte de este esquema, el tribunal arbitral remarcó que los antecedentes apuntaban “a Ridlatama más que a las demandantes en relación con la falsificación de los documentos contenciosos” (párrafo 476).

Consecuencias jurídicas de la falsificación

 El tribunal recurrió al derecho internacional y a la jurisprudencia de casos de inversión para establecer las consecuencias jurídicas de la falsificación. Condujo una extensa revisión de dichos casos y concluyó que, dependiendo de las circunstancias de cada uno, el fraude podría afectar la jurisdicción del tribunal (tal como en Phoenix vs. la República Checa, Inceysa vs. El Salvador y Europe Cement vs. Turquía), o podría afectar la admisibilidad de la demanda (como en Plama vs. Bulgaria) o ser considerado en la etapa de los méritos (como en Cementownia vs. Turquía, Malicorp vs. Egipto y Minnotte vs. Polonia).

Basándose en los casos Venezuela Holdings vs. Venezuela, Phoenix vs. la República Checa, Europe Cement vs. Turquía y Hamester vs. Ghana, el tribunal explicó que la conducta fraudulenta constituye un abuso de derechos (o, bajo algunas circunstancias, un abuso de proceso), que se contrapone al principio de buena fe, porque un inversor no puede beneficiarse de la protección de un tratado cuando su conducta subyacente es considerada impropia.

El tribunal arbitral prosiguió, observando que algunos casos particularmente graves de conducta fraudulenta, tales como WDF vs. Kenia y Metal-Tech vs. Uzbekistán, fueron declarados contrarios alas políticas públicas de orden internacional. Siguiendo esa línea de pensamiento, el tribunal explicó que “las demandas surgidas de derechos en base a fraude o falsificación que un demandante ignoró deliberada o irrazonablemente son inadmisibles en virtud de las políticas públicas de orden internacional” (párrafo 508).

Habiendo establecido la gravedad del esquema fraudulento para adulterar las licencias mineras, el tribunal arbitral se avocó a la cuestión de si un delito cometido por una tercera parte (el grupo Ridlatama) podía afectar la demanda de los inversores. Para hacerlo, se basó en la prueba propuesta en el caso Minnotte vs. Polonia para evaluar si las demandantes sabían o deberían haber sabido sobre el delito cometido por el grupoRidlatama.

Utilizando el estándar de omisión deliberada (también denominado “ignorancia deliberada”), el tribunal arbitral concluyó que las demandantes habían incurrido en una ausencia remarcable de diligencia. Según la opinión del mismo, tenía conocimiento sobre el riesgo de invertir en la industria minera de carbón en Indonesia, que tenía un “problema endémico” de corrupción y, aun así, no efectuó la debida diligencia y supervisión de los arreglos con el grupo Ridlatama.

En resumen, dado que el esquema fraudulento afectó la totalidad de la inversión de las demandantes, el tribunal consideró todas sus demandas inadmisibles.

Costos

El tribunal arbitral consideró apropiado adoptar el enfoque “los costos surgen después de los acontecimientos” y ordenó a las demandantes que asumieran todos los gastos. Dado que Indonesia había incurrido en muchas más costas y gastos legales (aprox. US$12 millones) que las demandantes (US$4 millones), el tribunal arbitral les ordenó el pago del 75 por ciento de los honorarios y gastos incurridos por Indonesia.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente nominada por los co–árbitros, ciudadana suiza), Albert Jan van den Berg (designado por la demandante, nacional holandés) y Michael Hwang (nominado por la demandada, nacional de Singapur). El laudo del 6 de diciembre de 2016 está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7893.pdf. las Decisiones sobre Jurisdicción de los casos Churchill Mining Plc vs. Indonesiay Planet Mining Pty Ltd vs. Indonesia, ambos con fecha del 24 de febrero de 2014, están disponibles respectivamente en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3103.pdf y http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3104.pdf.

Renco no cumplió con el requisito formal de renuncia bajo el Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Perú

Renco Group Inc. vs la República de Perú, UNCT/13/1

María Florencia Sarmiento[*]

Un tribunal arbitral conformado bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) declaró que el inversor estadounidense Renco Group Inc. (Renco) no cumplió con el requisito de renuncia bajo el acuerdo de promoción comercial (APC) entre Estados Unidos y Perú. En esta línea, el tribunal no admitió su jurisdicción sobre este caso.

Antecedentes

El 4 de abril de 2011, la compañía minera estadounidense Renco inició un procedimiento de arbitraje en su nombre y el de su empresa, Doe Run Peru S.R. LTDA (DRP). Renco alegó que Perú no cumplió con sus obligaciones asumidas bajo el APC de brindarle trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) y trato nacional, así como algunas obligaciones contractuales. En una Notificación de Arbitraje Modificada con fecha del 9 de agosto de 2011, Renco retiró la demanda de su empresa mientras que siguió adelante con la demanda en su nombre.

El Artículo 10.18(2)(b) del APC abarca dos requisitos diferentes: uno formal, que requiere que la notificación de arbitraje esté acompañada de la renuncia por escrito del demandante de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violación; y uno material, que requiere que el inversor se abstenga de iniciar o continuar un procedimiento local en violación de su renuncia por escrito.

El alcance del Laudo Parcial del 15 de julio de 2016 es la renuncia por escrito que acompaña la Notificación de Arbitraje Modificada de Renco. La renuncia establece que, “en la medida en que el Tribunal no admita la consideración de alguna reclamación formulada en la presente en base a la jurisdicción o admisibilidad, la demandante se reserva el derecho de interponer tales reclamaciones en otro foro para su solución en base al fondo del litigio” —“la reserva de derechos”— (párrafos 58–59).

Perú afirmó que Renco no cumplió con los requisitos formales y materiales del Artículo 10.18(2) del APC. Remarcó que con la “reserva de derechos” Renco se reservó el derecho de interponer las reclamaciones en otro foro y que, por ende, la renuncia de Renco no cumplía con el APC.

El análisis del tribunal sobre el requisito de renuncia bajo el Artículo 10.18(2) del APC

El tribunal comenzó su análisis interpretando las disposiciones pertinentes que involucran la demanda bajo la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece los procedimientos que un inversor debe seguir para presentar una controversia a arbitraje —los Artículos del APC sobre la “Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje”, “Consentimiento de Cada una de las Partes al Arbitraje” y “Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes”—.

El tribunal remarcó que su jurisdicción se fundó en la existencia de un acuerdo de arbitraje válido entre Renco y Perú, conformado cuando Renco aceptó la oferta de arbitraje de Perú para someter la reclamación a arbitraje de conformidad con los requisitos establecidos en el APC. Sin embargo, remarcó que el cumplimiento con el Artículo 10.18(2) era una condición y una limitación respecto del consentimiento de Perú para someterse a arbitraje, constituyendo un prerrequisito fundamental para la existencia de un acuerdo de arbitraje y, en consecuencia, para la jurisdicción del tribunal.

En cuanto a la validez de la renuncia y la reserva de derechos de Renco, el tribunal consideró que la redacción del Artículo 10.18(2)(b) demuestra que las renuncias calificadas de cualquier forma no están permitidas, y que esta interpretación es coherente con el objeto y el propósito de dicho Artículo que consiste en proteger al Estado demandado para que no deba litigar en múltiples procedimientos. El tribunal también determinó que el artículo constituye una disposición “sin vuelta atrás” que resulta en que el inversionista no pueda iniciar, subsiguientemente, procedimientos en el foro local en caso de que se desestime la reclamación, ya sea por causales jurisdiccionales o de admisibilidad.

Por último, el tribunal analizó la consecuencia del incumplimiento de Renco con el Artículo 10.18(2)(b). Señaló que hubiera sido preferible que Perú alegara su objeción a la renuncia al inicio del procedimiento, dado que transcurrió mucho tiempo desde que comenzó el arbitraje y que las cuestiones planteas se tornaron muy complejas ya que las consecuencias del incumplimiento del Artículo 10.18(2)(b)son muy serias.

Tribunal no admite intento de Renco de subsanar la renuncia o dividir los derechos de reserva y rechaza argumento de Renco de que Perú abusó de sus derechos

En su decisión, el tribunal también consideró (1) si sería posible subsanar la renuncia, (2) si el tribunal podría separar la reserva de derechos y (3) si los argumentos y la conducta de Perú en virtud de su objeción a la renuncia constituyen un abuso de derechos.

En cuanto a la posibilidad de subsanar la renuncia, Renco argumentó que su renuncia sólo presentaba un vicio en cuanto a la forma y que los tribunales podrían subsanar estos requisitos formales. Perú alegó que el tribunal no estaba facultado para hacerlo. La mayoría del tribunal concluyó que la presentación de una renuncia válida constituye una condición previa a la existencia inicial de un acuerdo de arbitraje válido y, por lo tanto, el tribunal carece de toda autoridad. No obstante, uno de los árbitros afirmó que Renco podría subsanar unilateralmente los vicios de su renuncia.

Con respecto al principio de divisibilidad, el tribunal concluyó que el mismo no puede aplicarse en este caso ya que nunca existió un acuerdo de arbitraje, y por lo tanto, el tribunal no tendría las facultades para separar la reserva de derechos.

Perú planteó por primera vez el tema de los vicios en la reserva en su Notificación de Objeciones Preliminares, presentada tres años después de la iniciación del procedimiento. Renco afirmó que las objeciones de Perú constituían un abuso de derechos, argumentando que el objetivo de la demandada no era asegurar el respeto debido de los derechos de renuncia sino evadir su deber de resolver mediante un arbitraje las reclamaciones de Renco en virtud del Tratado. El tribunal concluyó que Perú buscaba ejercer legítimamente su derecho a recibir una renuncia de acuerdo con el Artículo 10.18(2)(b). Sin embargo, destacó que podría plantearse un posible abuso de derechos si Perú argumentara en un futuro procedimiento que las reclamaciones de Renco han prescrito debido al período de tres años establecido en el Artículo 10.18(1).

Decisiones y costos

La mayoría concluyó que: Renco no cumplió con el requisito formal del Artículo 10.18(2)(b) al incluir la reserva de derechos en la renuncia junto con la Notificación de Arbitraje Modificada; que no puede subsanar unilateralmente la renuncia viciada; y que no ha logrado satisfacer los requisitos para que Perú preste su consentimiento al arbitraje en virtud del Tratado. Consecuentemente, el tribunal desestimó las demandas por falta de jurisdicción.

En el Laudo Parcial sobre Jurisdicción, el tribunal se reservó la cuestión de costas para el posterior dictado del laudo. En el Laudo Final, el tribunal decidió apartarse de la presunción de que “la parte vencida paga” establecida en el Reglamento CNUDMI dado que (a) Perú sólo ha logrado un éxito relativo, en lugar de absoluto; (b) los temas planteados en la fase del arbitraje correspondiente a la renuncia fueron novedosos y complejos; y (c) Perú se demoró en oponer su objeción a la jurisdicción del Tribunal sobre la base del incumplimiento del Artículo 10.18(2)(b) del Tratado por parte de Renco. En conclusión, el tribunal le ordenó a cada Parte que sufrague sus propios costos jurídicos y de otro tipo ocasionados por el procedimiento arbitral y que cada Parte asuma la mitad de los costos del tribunal y de la autoridad administradora.

Notas: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Michael J. Moser (Presidente designado por las partes, nacional austríaco), L. Yves Fortier (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y Toby T. Landau (designado por la demandada, nacional británico). El Laudo Parcial sobre Jurisdicción del 15 de julio de 2016 está disponible en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7434.pdfy en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7435.pdf, y el Laudo Final del 9 de noviembre de 2016 está disponible en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7744_1.pdfy en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7745.pdf.

 Pac Rim vs. El Salvador: todas las demandas desestimadas; OceanaGold debe pagar US$8 millones por gastos

Pac Rim Cayman LLC vs. la República de El Salvador, Caso del CIADI No. ARB/09/12

Martin Dietrich Brauch[*]

El 14 de octubre de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó todas las demandas presentadas por Pac Rim Cayman LLC (Pac Rim) contra El Salvador en base a los méritos. El tribunal ordenó a la empresa minera —actualmente de propiedad de la empresa australiano-canadiense OceanaGold— que pague US$8 millones por las costas legales de El Salvador.

Antecedentes de hecho

Entre 2002 y 2008, dos subsidiarias de Pac Rim en El Salvador adquirieron varias licencias de exploración minera en dicho país. La principal actividad de Pac Rim se realizaba a través del proyecto El Dorado, en Cabañas, una de las regiones más pobres del país. Habiendo verificado que el área contenía una cantidad importante de reservas de oro de alto grado, en diciembre de 2004 la subsidiaria de Pac Rim, Pac Rim El Salvador (PRES), solicitó que sus licencias de exploración —que expirarían en enero de 2005— fueran convertidas en una concesión de explotación.

La solicitud no incluía determinados documentos exigidos por la Ley de Minería de El Salvador, tales como permisos ambientales y el consentimiento de los propietarios de la superficie de terreno de la concesión solicitada.

A fines de 2005, las autoridades salvadoreñas propusieron una reforma a la Ley de Minería para limitar expresamente la documentación requerida al área afectada por la infraestructura de la mina; de ser aprobada la enmienda reduciría el número de documentos que PRES necesitaba obtener. A pesar de apoyar a PRES esperando que la reforma fuera aprobada, las autoridades también solicitaron formalmente que PRES presentara los documentos faltantes exigidos por la ley.

Sin embargo, PRES nunca los presentó, y en febrero de 2008, la legislatura de El Salvador rechazó la reforma. El 10 de marzo de 2008, el Presidente salvadoreño, Antonio Saca, declaró que en principio estaba otorgando nuevos permisos de explotación minera; un año después, señaló que Pac Rim no sería otorgada la concesión.

Demandas y decisión sobre jurisdicción

El 30 de abril de 2009, Pac Rim —en su propio nombre y de sus subsidiarias— inició un arbitraje contra El Salvador en virtud de la Ley de Inversiones del país y del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA).

Solicitando un pago por daños de US$314 millones, alegó que la denegación de la concesión a El Dorado dio como resultado una prohibición de explotación minera de facto, en violación a las obligaciones del país bajo el derecho salvadoreño y el derecho internacional. El Salvador argumentó que Pac Rim no estaba facultada para recibir una concesión de explotación, y que el Estado no violó ninguna obligación y, por lo tanto, no era responsable por daños.

En su decisión sobre jurisdicción del 1 de junio de 2012, el tribunal desestimó las demandas presentadas en virtud del CAFTA, pero confirmó su jurisdicción bajo la Ley de Inversiones de El Salvador.

Tribunal omite presentación de CIEL como amicus curiae

En una presentación de una parte no contendiente, el Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL) alegó que las medidas de El Salvador en torno a El Dorado se fundaban en sus obligaciones internacionales de derechos humanos y medio ambiente. Sin embargo, el tribunal consideró innecesario abordar la postura de CIEL, ya que las partes contendientes no consintieron dar a conocer a dicha organización el cuerpo de pruebas, y porque las decisiones del tribunal “no obligan al tribunal a considerar específicamente el supuesto planteado por CIEL; y, en las presentes circunstancias, no sería apropiado que el Tribunal así lo hiciera” (párrafo 3.30).

Tribunal rechaza objeciones adicionales a la jurisdicción por El Salvador

El Salvador alegó que las demandas fundadas en el derecho internacional y la Constitución de El Salvador caían fuera del alcance del consentimiento a arbitrar contenido en el Artículo 15 de la Ley de Inversiones. El tribunal desestimó la objeción. Remarcando que el derecho aplicable no estaba especificado en la Ley de Inversiones ni en ningún acuerdo entre las partes, el tribunal invocó el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI para decidir el arbitraje de acuerdo con el derecho salvadoreño (incluyendo la Constitución) y las normas aplicables del derecho internacional.

Según El Salvador, el consentimiento a arbitraje internacional bajo el Artículo 15 se ve obstaculizado por otras disposiciones del derecho salvadoreño, dado que la Ley de Inversiones somete específicamente la explotación del subsuelo a la Constitución y las leyes secundarias, y la Ley de Minería hace referencia a que las controversias relacionados con licencias de exploración minera o concesiones de explotación quedan sometidas a la jurisdicción exclusiva de los juzgados salvadoreños. El tribunal, sin embargo, afirmó que la interpretación de El Salvador no era vinculante, y se rehusó a “aplicar otras disposiciones legislativas que invalidarían una expresión de consentimiento a la jurisdicción que es legítima, clara e inequívoca como cuestión [de] derecho internacional” (párrafo 5.68).

El Salvador también invocó el Código Civil salvadoreño para alegar que algunas demandas habían prescripto. El tribunal no aceptó esta objeción recordando que: “una disposición de la legislación salvadoreña otorgue consentimiento al arbitraje no implica que las decisiones sobre jurisdicción del tribunal se rijan por el derecho salvadoreño” (párrafo 5.71). También sostuvo que los tribunales de inversión no están necesariamente obligados a aplicar los plazos de prescripción domésticos.

Laudo se enfoca en proyecto El Dorado

Al determinar si Pac Rim estaba facultada para obtener la concesión de El Dorado, el tribunal se enfocó en dos aspectos: la interpretación jurídica del Artículo 37(2)(b) de la Ley de Minería y la demanda de estoppelo actos propios. Ambos se encuentran resumidos de la siguiente manera.

Pac Rim también planteó demandas subordinadas en torno a cinco áreas de explotación minera, pero el tribunal no las admitió, dado que el inversor no pudo probar su caso en relación con la responsabilidad, causalidad y la afectación.

Artículo 37(2)(b) interpretado adversamente para el caso de Pac Rim

El Artículo 37(2)(b) exige que el postulante de una concesión de explotación presente “escritura de propiedad del inmueble o autorización otorgada en forma legal por el propietario”. Para Pac Rim, esto meramente requería documentación para el área (probablemente) directamente afectada, mientras que El Salvador entendió que se requería documentación para el área totalde superficie de la concesión solicitada. El tribunal rechazó el argumento de Pac Rim en base a tres factores.

El primer factor fue el consentimiento de Pac Rim y PRES: pese a saber que la interpretación del Artículo 37(2)(b) por parte del Estado no los favorecía, confiaron en la posibilidad de una reforma legislativa, y no avanzaron con ningún otro plan: “Confiaban que una reforma legislativa los llevaría al camino correcto. En este sentido, estaban equivocados” (párrafo 8.30).

Segundo, el tribunal hizo deferencia a la interpretación de la disposición por parte de El Salvador, sosteniendo que: “Como regla general, tiene que haber deferencia de los tribunales internacionales a la interpretación unánime de las propias leyes, ofrecida de la buena fe por las autoridades responsables de un Estado en un momento anterior a que surja la diferencia entre las partes” (párrafo 8.31).

Por último, el tribunal observó el factor teleológico. Aplicando el principio de proporcionalidad bajo la Constitución salvadoreña, concluyó que el Artículo 37(2)(b) exigía el consentimiento de propietarios y ocupantes superficiales que corran un riesgo potencial o real —más allá de aquellos que se encuentran directamente afectados por la actividad— y concluyó que Pac Rim no cumplió con este requisito.

Tribunal desestima demanda fundada en la doctrina de estoppel o actos propios

Pac Rim también alegó que El Salvador había realizado “declaraciones claras e inequívocas” de que la cuestión del Artículo 37(2)(b) no llevaría a la denegación de la concesión, y que Pac Rim había confiado en la buena fe de dichas declaraciones; por lo tanto, El Salvador, bajo el derecho internacional y las leyes salvadoreñas, estaría impedido o excluido de alegar lo contrario. Sin embargo, el tribunal no encontró ninguna representación de El Salvador a los efectos de que, en ausencia de la reforma de la disposición, PRES hubiera cumplido con los requisitos, o que la concesión le habría sido otorgada incluso sin dicho cumplimiento.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por V. V. Veeder (Presidente designado por las partes, ciudadano británico), Guido Santiago Tawil (nominado por la demandante, nacional argentino) y Brigitte Stern (designada por la demandada, ciudadana francesa). El laudo se encuentra disponible en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7640_0.pdfy en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7641_0.pdf. 

Tribunal del TLCAN ordena a Canadá el pago de más de CAD28 millones a desarrollador de energía eólica estadounidense

Windstream Energy LLC vs. el Gobierno de Canadá, Caso de la CPA No. 2013-22

Matthew Levine[*]

Un tribunal arbitral llegó a la etapa de dictado del laudo en virtud del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Pese a desestimar las demandas sobre discriminación y expropiación indirecta, el tribunal aceptó el reclamo de una falta de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), y ordenó a Canadá el pago de daños y la mitad de las costas legales del inversor, lo cual llegó a un total de más de CAD28 millones (aproximadamente US$21,4 millones).

Antecedentes y demandas

La demandante, Windstream Energy LLC(Windstream), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. La misma se dedicaba al desarrollo de un proyecto offshorepara la generación de energía eólica en la provincia de Ontario, Canadá (Proyecto Offshore).

En 2009, Ontario promulgó un programa de fomento a las energías renovables (Feed-in-Tariff, FIT) por medio del cual se abrió un proceso de licitación para que los productores independientes de energías renovables pudieran vender electricidad a la red provincial. A través de este proceso, Windstream se aseguró un contrato FIT para el Proyecto Offshore.

Después de varias demoras en el otorgamiento de los permisos relacionados con las actividades de desarrollo de Windstream, Ontario finalmente impuso una moratoria en los proyectos de energía eólica offshore. La razón principal fue que era necesario realizar otra investigación al respecto. Mientras tanto, ofreció a otros contratistas de FIT varias alternativas para participar en el sector de energías limpias de Ontario, que no fueron ofrecidas a Windstream.

Windstream inició el arbitraje en enero de 2013 y el tribunal fue constituido en julio del mismo año. Las principales demandas de Windstream eran que la conducta de la provincia no cumplía con el estándar FET según lo establecido en el TLCAN y que su efecto equivalía a una expropiación.

Tribunal no admite demanda de expropiación indirecta

Para el tribunal, la determinación de si hubo una expropiación indirecta o no es, en primer lugar, una cuestión de evidencia, y por lo tanto, debía demostrarse en los hechos que hubo una confiscación efectiva de la propiedad que podría ser atribuida al Estado. Este sería el caso aunque no haya habido una transferencia formal del título de propiedad, e incluso si el Estado no hubiera obtenido ningún beneficio económico. A su vez, el primer paso para determinar si hubo dicha confiscación fue corroborar si el inversor fue privado sustancialmente del valor de su inversión.

Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pertinente, el tribunal concluyó que en base a los hechos de este caso, no hubo expropiación alguna. Entre otros factores relevantes, el tribunal indicó que el Contrato FIT seguía formalmente en vigencia y que no había sido terminado unilateralmente por Ontario, y que el depósito de seguridad de CAD6 millones por parte del inversor aún seguía allí y no había sido tomado o declarado nulo debido a ninguna acción tomada por la provincia. Por lo tanto, no podría decirse que el inversor hubiera sido privado sustancialmente de su inversión.

Tribunal concluye que administración de moratoria fue injusta y poco equitativa

Las partes expresaron su discrepancia con el contenido de nivel mínimo de trato establecido en el Artículo 1105(1) del TLCAN así como la manera en que el estándar debería ser establecido.

Según la opinión del tribunal, a cada parte le correspondía respaldar su postura sobre dicho contenido con la autoridad jurídica y con evidencia pertinente. En principio, el contenido de una norma del derecho consuetudinario internacional, tal como el nivel mínimo de trato, podría ser determinado de mejor manera en base a evidencia de una práctica estatal real que establezca una costumbre que también demuestre que los Estados han aceptado tal práctica como una ley (opinio juris). Sin embargo, ninguna de las partes ha presentado evidencia como tal, así que el tribunal tuvo que basarse en evidencia indirecta para verificar el contenido, como las decisiones tomadas por otros tribunales del TLCAN.

Al momento de considerar la evidencia indirecta presentada por las partes, el tribunal remarcó que Windstream invocó el elemento FET pero no el de “protección y seguridad plenas” del Artículo 1105(1) del TLCAN. Por lo tanto, procedió a determinar si la conducta de Ontario fue “injusta” o “poco equitativa” de acuerdo con nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario internacional, y recordó que era mejor realizar esta determinación en el contexto de los hechos del caso, no en lo abstracto.

De esta manera, el tribunal no encontró nada injusto o poco equitativo en la evidencia relacionada con la decisión de Ontario de imponer una moratoria al desarrollo de energía eólica en el extranjero y el proceso relacionado con el mismo. Consideró que, aunque la conducta del gobierno que llevó a la moratoria podría haber sido más transparente y dado que había oposición pública a este tipo de actividades offshore, estos factores no constituían una violación del TLCAN.

Sin embargo, concluyó que la conducta de la provincia después de la moratoria se había tornado más conflictiva. Según el tribunal, Ontario no hizo prácticamente nada para abordar la falta de certeza científica, y lo que resulta más importante, para subsanar el limbo legal y contractual en que se encontraba Windstream después de la imposición de la moratoria. Entonces, el tribunal concluyó que “no tomar las medidas necesarias, y cuando correspondiese, por medio de la OPA [“Autoridad de Energía de Ontario” una agencia regulatoria], dentro de un período razonable de tiempo después de la imposición de la moratoria, para brindar claridad a la incertidumbre regulatoria en torno al estatus y desarrollo del Proyecto creado por la moratoria, constituye una violación del Artículo 1105(1) del TLCAN” (párrafo 380).

Valuación de daños en base a transacciones comparables

 El tribunal determinó el método apropiado para la valuación en vista de la particular etapa de desarrollo del proyecto. Señaló que, si bien es común utilizar la metodología de valuación por flujo de caja descontado (FCD) para calcular los proyectos eólicos offshore, “generalmente no se utiliza para proyectos que no hayan alcanzado el cierre financiero, dada la cantidad de riesgos e incertidumbre que rodea a los proyectos como tales” (párrafo 474).Bajo estas circunstancias, el tribunal consideró que el proyecto sería mejor valorado en base a la metodología de transacciones comparables.

Al momento de evaluar la evidencia sobre transacciones comparables —en los proyectos eólicos offshorede Europa— el tribunal consideró pertinente la suma entre 18 y 24 millones de euros para valuar el proyecto de Windstream. Después evaluó los potenciales ajustes, y concluyó que un punto medio del cálculo antes mencionado sería lo más apropiado, es decir, 21 millones de euros. Basándose en la tasa de cambio a la fecha del laudo, esta suma fue convertida a CAD31.182.900.

No obstante, el tribunal destacó que Windstream no estaba facultada para recibir compensación por el valor total de su inversión, que incluía una carta de crédito y el Contrato FIT que aún se encontraban vigentes. Posteriormente, concluyó que, al monto antes mencionado deben descontarse CAD6 millones por la carta de crédito, pero que el valor asociado con la potencial reactivación o renegociación del Contrato FIT se encontraba extinguido cuando se dictó el laudo arbitral.

Costos

El tribunal coincidió y remarcó el acuerdo entre las partes con el principio del Artículo 42 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) donde se establece que “[L]as costas del arbitraje serán a cargo de la parte vencida” (párrafo 512). Esta regla se aplica a las costas legales, pero no a los costos del arbitraje, es decir, los costos y honorarios del tribunal y de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).

En cuanto a la asignación de las costas legales, el tribunal recordó que Windstream había vencido, y a pesar de que una sola de sus cuatro demandas fueron admitidas, se trataba de una de las dos demandas principales. Finalmente, el tribunal consideró apropiado que Canadá reembolsara la mitad de las costas legales de Windstream. Con respecto a los costos del arbitraje, según el tribunal los mismos surgieron a raíz del acuerdo de arbitraje entre las partes, y por lo tanto, era más conveniente que cada una asumiera la mitad de los costos.

Notas: el tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente por acuerdo de las partes, ciudadano finlandés), R. Doak Bishop(designado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Bernardo Cremades (nominado por la demandada, nacional español). El laudo final de la CPA del 27 de septiembre de 2016 está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7875.pdf.

Tribunal de la CPA no admite demandas de expropiación y FET en relación con emprendimiento ecoturístico

Peter A. Allard vs. El Gobierno de Barbados, Caso de la CPA No. 2012-06

Amr Arafa Hasaan[*]

El 27 de junio de 2016, un tribunal conformado bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) no admitió ninguna de las demandas presentadas por el empresario canadiense Peter A. Allard contra Barbados en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Canadá y Barbados y del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Solicitando más de CAD29 millones por daños, Allard reclamó que Barbados no tomó las medidas de protección ambiental y por ende violó el TBI, lo cual dio como resultado un gran prejuicio al valor de su inversión en un sitio de ecoturismo.

Antecedentes

En 1994, Allard decidió establecer una atracción ecoturística en la zona oeste de la costa sur de Barbados. Entre 1996y 1999 constituyó una sociedad y adquirió tierras en Barbados para la construcción de un Santuario, abierto al público en 2004. Después de una falla en la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales en la Costa Sur en 2005, Allard decidió vender el Santuario en 2007, anunciando su cierre el 29 de octubre de 2008.

Allard inició un arbitraje contra Barbados el 21 de mayo de 2010 reclamando que las acciones del gobierno y la indecisión en el cierre de la esclusa de la planta de tratamiento de aguas residuales provocaron un grave daño ambiental, lo cual dejó sin valor su inversión en el sitio eco-turístico, violando así las disposiciones del TBI sobre trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés),protección y seguridad plenas (FPS, por sus siglas en inglés) yexpropiación.

Según Allard,el Santuario sufrió una seria degradación ambiental que gradualmente la transformó en “algo así como un pantano infestado de mosquitos”(párrafo 56) al momento de su cierre en 2009. Barbados rechazó esta acusación, afirmando que la ecología del sitio no era prometedora cuando Allard decidió comenzar su negocio.

En un laudo de 2014, el tribunal desestimó dos objeciones jurisdiccionales de Barbaros, ratione materiae y ratione personae. Concluyó que Allard poseía y controlaba los bienes conforme al derecho de Barbados, y que dichos bienes constituían una inversión bajo el TBI. Sin embargo, pospuso la evaluación de la objeción de Barbados a la jurisdicciónratione temporisdel tribunal a la etapa de consideración de los méritos.

Decisión de Allard de invertir precede a declaraciones de Barbados; no hay violación de FET

Allard alegó que Barbados no satisfizo sus expectativas legítimas como inversor y, por lo tanto, no cumplió con la obligación FET bajo el TBI. Según Allard, se basó en declaraciones de algunos funcionarios de Barbados que reflejaban un compromiso de preservar el ambiente ecológico en el área que circundaba al santuario.

Barbados sostuvo que el estándar FET corresponde al nivel mínimo de trato de extranjeros bajo el derecho consuetudinario internacional. Además, agregó que las declaraciones y circunstancias alegadas por Allard se suscitaron después de su decisión de invertir.

El tribunalconcluyó que ninguna de dichas declaraciones calificaba como promesas específicas que podrían generar expectativas legítimas: sino que se trataba de planes o informes elaborados por peritos contratados de manera privada por el mismo Allard.Además, el tribunal concluyó que, a excepción de un documento con fecha del 1986, totas las declaraciones fueron realizadas después de su decisión de invertir, en 1994. Por lo tanto, el tribunal concluyó que Barbados no violó su obligación FET.

Barbados cumple con su compromiso de FPS

Allard alegó que el compromiso de FPSimplicaba algo más que garantizar la no interferencia física con su inversión. Afirmó que Barbados no manejó adecuadamente la esclusa, lo cual consideró como la principal razón de la degradación ambiental del Santuario, además de su falla en la ejecución de las leyes ambientales. En respuesta, Barbados afirmó que el estándar FPS se encuentra limitado a la protección contra un daño físico directo al inversor o su propiedad.

El tribunalconcluyó que Barbados tomó todas las medidas necesarias para proteger la inversión:los funcionarios públicos implementaron procedimientos para prevenir el daño ambiental del Santuario. Asimismo, el tribunal concluyó que la presunta falta de Barbados en la aplicación de la ley ambiental pertinente no resulta relevante para la violación alegada del estándar FPS. Además, señaló que Allard nunca advirtió a Barbados sobre los problemas asociados con la falta de aplicación de dichas leyes. En consecuencia, el tribunal declaró que Barbados cumplió con su obligación de FPS.

Demanda indirecta de expropiación no comprobada

Allard alegó que las medidas tomadas por Barbados eran equivalentes a la expropiación. En particular, indicó que, en 2003, Barbados implementó un plan de reclasificación de las tierras adyacentes al Santuario, lo cual presuntamente generó un aumento de impurezas en el Santuario convirtiéndolo en un proyecto de conservación en lugar de ser un proyecto turístico. Agregó que la falla de Barbados al no aplicar las leyes ambientales pertinentes y en la operación adecauda de la esclusa provocó la degradación ambiental del Santuario.A su vez, Barbados objetó que Allard nunca fue privado del Santuario o de su valor económico. Al contrario, afirmó que el sitio atrajo visitantes hasta su cierre en 2009.

El tribunalse mostró convencido de que Allard siguió siendo el único operador del sitio ya sea como una atracción ecoturística o posteriormente como un café: no fue privado de la posesión física del bien inmueble. También señaló que Allardobtuvo un beneficio económico de operar su negocio hasta que decidió cerrarlo. El tribunal también concluyó que Allard no estableció un vínculo de causa y efecto entre la presunta degradación del ambiente circundante y su decisión de poner fin a su negocio. De acuerdo con el tribunal, tampoco probó la existencia de un daño excepcional a su ambiente marino antes de tomar la decisión de salirse del Santuario. Para el tribunal, la supuesta falla de Barbados para hacer cumplir las leyes ambientales pertinentes no reflejaba una violación de sus obligaciones bajo el TBI. Similarmente, el tribunal no admitió la demanda de expropiación.

Desestimación de objeciones jurisdiccionales restantes

El Artículo XIII(3) del TBI establece una prohibición de tres años para la presentación de unademanda para cubrir un daño por la violación del TBI. Dado que Allard presentó la controversia el 21 de mayo de 2010, Barbados sostuvo que el tribunal no tenía jurisdicción sobre los hechos sucedidos antes del 21 de mayo de 2007. En su Laudo sobre Jurisdicción de 2014, el tribunal pospuso la decisión sobre su jurisdicción ratione temporis a la etapa de consideración de los méritos en torno al presunto mal manejo de la esclusa antes del 21 de mayo de 2007. En el laudo de 2016, habiendo concluido que Barbados cumplió con sus compromisos bajo el TBI, el tribunal consideró inútil examinar la objeción sobre jurisdicción restante.

En su última declaración en la audiencia, Barbadosreclamó que las respuestas de Allard en el interrogatorio cruzado dieron lugar a dos nuevos asuntos jurisdiccionales. Sin embargo, el tribunal afirmó que estas nuevas objeciones no se basaban en ningún hecho o circunstancia nueva, y concluyó que deberían haber sido planteadas antes del Laudo sobre Jurisdicción.

Notas: El tribunal de la CPA estuvo compuesto por Gavan Griffith (Presidente designado por los co-árbitros, ciudadano australiano), Andrew Newcombe (nominado por el demandante, nacional canadiense) y W. Michael Reisman (designado por el demandado, ciudadano estadounidense). El laudo del 26 de junio de 2016, incluyendo la Decisión sobre Jurisdicción del 13 de junio de 2014 como anexo, se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7593.pdf. 

AUTEURS

Inaê Siqueira de Oliveiraes estudiante de derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.

Maria Florencia Sarmiento es ayudante de cátedra e investigación en la Universidad Católica de Argentina.

Matrin Dietrich Brauch es un Asesor Legal Internacional y Asociado del Programa de Inversiones y Desarrollo Sostenible del IISD, basado en Latinoamérica

Matthew Levine, es un abogado canadiense y contribuyente al Programa de Inversiones y Desarrollo Sostenible del IISD.

Amr Arafa Hasaan es Alumnus del Graduate Institute of Genevay la Universidad de Ginebra, y Asesor legal de la Autoridad de Litigios del Estado Egipcio.