Un gran porcentaje de demandas relativas a la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) supuestamente son resueltas entre las partes antes de que se dicte un laudo. Según una fuente, el 26 por ciento de las controversias relativas a inversión presentadas desde el 31 de diciembre de 2015 (444 casos) fueron acordadas[1]. Se trata de un número que casi seguro está subestimado: no abarca la solución de controversias que no son de público conocimiento, y no refleja los acuerdos negociados antes de la presentación de una demanda ISDS.

Los acuerdos pueden ser considerados como resultados positivos, ya que ahorra tiempo a las partes y los gastos del arbitraje. Sin embargo, en el contexto de las controversias que involucran a gobiernos, la solución surge como una amenaza para los principios de buena gobernanza, incluyendo la responsabilidad del gobierno, respeto por el estado de derecho, la transparencia y el respeto por los derechos e intereses del ciudadano bajo el derecho interno y las normas internacionales de derechos humanos[2]. Cuando un acuerdo de solución también incluye el acuerdo de una contrademanda, las amenazas se agudizan.

Hasta la fecha, pese a que el debate sobre los tratados de inversión y la reforma de la ISDS se ha intensificado y en algunas áreas se han efectuado cambios, los temas relativos a los acuerdos y contrademandas han recibido relativamente poca atención. No obstante, dada la frecuencia de los acuerdos y la aparente influencia que plantean las contrademandas y los asuntos de políticas, toda reforma de la agenda también debería cubrir estos temas. Después de destacar algunos de los aspectos conflictivos de la solución de demandas y contrademandas, en el presente artículo se sugieren algunos pasos posibles a seguir.

1. Acuerdos por gobiernos demandados: Implicancias para la buena gobernanza

En las controversias relativas a la ISDS, los Estados demandados a menudo son representados por determinadas agencias nacionales que, dependiendo del derecho interno y las instituciones nacionales, pueden ejercer el control único o predominante sobre la estrategia de litigio al decidir qué argumentos presentar o evitar, así como si debería llegarse a un arreglo y en qué términos. Esto plantea problemas de distribución de poderes tanto dentro del gobierno como a nivel nacional.

Supongamos, por ejemplo, que la agencia a cargo de la controversia también es responsable de negociar tratados de inversión y de otros asuntos relativos a actividades económicas y políticas transfronterizas, y que la conducta impugnada por el inversor es la negación de una autorización a un proyecto por parte de funcionarios a cargo de asuntos ambientales. El organismo gubernamental que defiende el caso puede tener el poder de eximir al inversor de los requisitos medioambientales para acordar la controversia, independientemente de los asuntos legítimos planteados por los funcionarios ambientales.[3]

Asimismo, podría surgir una amplia gama de situaciones similares cuando la entidad a cargo de la solución adopta una postura contraria a las prerrogativas de otras agencias nacionales, la intención de la legislatura o los derechos de los gobiernos sub-nacionales.

Del mismo modo, la agencia podría menoscabar los derechos de los electores. Podría autorizar la ejecución de un proyecto minero que enfrenta gran resistencia de las comunidades locales; otorgar una exención impositiva agotando los fondos disponibles para servicios sociales; aprobar una tarifa eléctrica fuera del alcance de los consumidores; garantizar un acceso privilegiado al agua, la tierra u otros recursos naturales por sobre demandas concurrentes[4]; o incluir un número de compromisos de actuar o no actuar, o pagar o renunciar al pago de daños.

Tal como ha sido reconocido por cortes y comentadores en el contexto del litigio interno, otorgar al gobierno un poder tan amplio como para determinar unilateralmente qué argumentos presentar y qué soluciones adoptar puede tener un impacto significativo —y negativo— sobre los derechos e intereses de las partes no contendientes en el litigio[5]. Tal como remarcó un académico, el “consentimiento del Gobierno” no es lo mismo que el “consentimiento del gobernado”[6].

Destacando estos asuntos, la Cámara de Comercio de los Estados Unidos, una organización comercial, ha subrayado el problema de “demandar y acordar” que surge cuando una agencia gubernamental acuerda, en lugar de defender, un juicio entablado por una parte privada. Según afirma esta Cámara de Comercio, al celebrar este tipo de acuerdos, la agencia gubernamental se compromete a “soluciones legalmente vinculantes y aprobadas por la corte a puertas cerradas, sin la participación de otras partes afectadas o el público en general”, lo cual permite que las agencias pasen por alto las normas establecidas legislativamente que rigen el proceso de formulación de normas; frustrando la división de poderes y distorsionando las prioridades y obligaciones de la agencia en favor de los grupos privados externos[7].

Estas preocupaciones son aún más válidas en el contexto de la ISDS.

2. Protección del interés público: Derecho Interno vs. Derecho Internacional

Existen varias normas y mecanismos en algunos contextos nacionales para la supervisión pública y judicial de los acuerdos de solución. Estos incluyen:

• Requisitos reglamentarios que rigen antes de la formulación de un acuerdo de solución, tales como normas que exigen al gobierno dar notificación al público y la oportunidad de presentar comentarios sobre los acuerdos propuestos[5]
• Normas que permiten u otorgan a las partes no contendientes el derecho a intervenir en controversias y presentar comentarios u objetar las soluciones[8]
• Requisitos para la aprobación judicial de determinados acuerdos propuestos[9]
• Doctrinas que impiden la ejecución de acuerdos de solución que violan la ley[10].

Las disposiciones de ISDS y las reglas arbitrales, sin embargo, no brindan normas similares destinadas a proteger los derechos e intereses de las partes no contendientes, ni mecanismos para garantizar la supervisión pública de los acuerdos de solución propuestos.

En primer lugar, a excepción de un acuerdo firmado recientemente por la Unión Europea[11], no existe un requisito en los tratados o en las reglas de arbitraje que exija expresamente que se haga público un acuerdo de solución pactado entre las partes contendientes que no haya sido sometido a un tribunal. Si el mismo es sometido al tribunal y registrado como una orden o laudo, el acuerdo podría salir a la luz, pero quizás demasiado tarde para presentar una respuesta al mismo. Un creciente número de tratados y el Reglamento sobre la Transparencia de la Comisión de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) exigen la transparencia en los laudos, así como en otros documentos relacionados con un arbitraje. Aun así, no hay reglas precisas en cuanto a la pertinencia temporal sobre tal divulgación, y no hay exigencia de que, incluso cuando un acuerdo haya sido sometido a un tribunal, el mismo deba ser hecho público antes de que sea sellado con la aprobación del tribunal.

Además, los tratados de inversión y las reglas arbitrales que los rigen no contienen disposiciones que permitan a las partes no contendientes unirse a un litigio en curso y opinar o impugnar una solución propuesta. Lo máximo que pueden hacer las partes no contendientes es intervenir como amicus curiae, sin garantía de que su opinión sea considerada. Y, aunque existan doctrinas tales como el principio Monetary Goldque puedan salvaguardar los derechos de las partes no contendientes exigiendo la desestimación de casos cuya resolución afectará sus intereses, los tribunales tienden a aplicar esta doctrina de manera muy reducida, si es que lo hacen. Esto resulta particularmente preocupante porque, tal como se concluyó en un estudio reciente, es más factible que se llegue a una solución cuando las partes privadas y estatales deseen ocultar los resultados procesales y sustantivos de otros actores interesados[12].

Finalmente, dada la naturaleza de los casos de ISDS en el derecho internacional, la agencia a cargo de la solución de controversias puede conseguir que se justifique, o quizás ordenar, que se priorice el derecho internacional por sobre el derecho interno, en la aplicación de cualquier solución de ISDS.

Aun cuando el acuerdo de solución sea claramente ilegal bajo el derecho del Estado demandado, podría resultar difícil para el Estado (o los electores de dicho Estado) evitar su ejecución. Supongamos que los actores interesados de un Estado logren impugnar la validez de un acuerdo de solución en los tribunales nacionales, si el gobierno posteriormente se rehusara a cumplir dicho acuerdo, el inversor podría alegar una violación de ISDS por parte del gobierno y ganarla, ya que los tribunales pueden hacer cumplir compromisos contractuales asumidos por los gobiernos aun cuando dichos compromisos sean de dudosa legalidad bajo el derecho interno pertinente[13].

Un acuerdo de solución sería aún más inmune a ser impugnado si fuera celebrado como un laudo, a pesar de que podrían surgir cuestionamientos en cuanto a la ejecución de una reparación no pecuniaria. Según la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), el acuerdo podría ser potencialmente invalidado en la sede de arbitraje, o su ejecución podría ser denegada si fuera contraria al orden público del país. Sin embargo, estas opciones de recursos podrían no excluir su eventual ejecución[14]. Bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI), la posibilidad de objetar la ejecución es aún menos.

3. Temas de acuerdos como parte de contrademandas

Estas inquietudes acerca de la solución de controversias pueden agravarse cuando las obligaciones sustantivas que son el objeto de un acuerdo de solución también involucran contrademandas de gobiernos.

Muchas de estas preocupaciones están relacionadas con el tema general de si y qué demandas los gobiernos deben o deberían presentar y resolver: ¿Un Estado demandado puede resolver demandas relativas a los daños que un inversor causó a sus ciudadanos? De ser así, ¿la solución excluiría acciones futuras contra el inversor por parte de aquellos que resultaron damnificados? Si bien algunos tribunales han declarado que los inversores que no son parte de un acuerdo de solución no se encuentran afectados por sus términos, no está claro si la misma regla aplicaría cuando se evalúan los efectos de un acuerdo de solución de ISDS celebrado por el Estado, dado el poder discutible del Estado de representar (y potencialmente descartar demandas) a sus electores[15].

¿Qué se necesita para impedir que un Estado utilice demandas por daños ambientales o de derechos humanos para marginar a las comunidades como piezas de negociación? ¿Existen mecanismos confiables para garantizar que las comunidades recibirán alguna suma recuperada del inversor? Similarmente, ¿existe alguna revisión que garantice que todo acuerdo de solución celebrado por el Estado sea adecuado considerando la conducta del inversor y el daño sufrido por terceras partes? ¿Existe alguna regla para evitar la colusión entre el inversor y el Estado para disponer de determinadas demandas a un acuerdo de solución de ISDS?

Cuando un acuerdo de solución ISDS pretende incorrectamente limitar o tiene el efecto de limitar las demandas de partes no contendientes, ¿(cómo) afecta esto la validez y ejecución de dicho acuerdo? ¿Un acuerdo podría ser revocado por partes no contendientes del acuerdo en base a estos fundamentos? ¿Tendrían las partes no contendientes la capacidad de plantear una excepción de “orden público” a la ejecución? Similarmente, si el inversor, el Estado o ambos violaran las obligaciones establecidas en el acuerdo de solución beneficiando a las partes no contendientes, dichas partes podrían solicitar la ejecución del mismo?

No resulta fácil responder estas preguntas, y explorarlas en detalle queda fuera del ámbito de este artículo —así como las muchas preguntas que puedan surgir—. Aun así, resulta importante plantearlas para destacar la realidad de que las contrademandas podrían beneficiar al Estado que interviene en la solución de la controversia, pero podrían no beneficiar, y de hecho perjudicar, los derechos e intereses de las partes interesadas de dicho Estado. Los mecanismos procesales y sustantivos a nivel nacional e internacional son necesarios para evitar estos daños intra-nacionales.

4. Propuestas relativas a la solución de controversias de inversión

Mientras la ISDS siga siendo parte de los tratados de inversión, los Estados pueden considerar adoptar medidas para identificar y abordar las amenazas a la buena gobernanza surgidas de las soluciones y contrademandas. Las opciones podrían incluir:

• A nivel interno, como un primer paso fundamental, los Estados podrían implementar normas y practicas internas en relación con su capacidad para resolver controversias de ISDS. Estas leyes podrían establecer quién tiene la autoridad para resolver y qué proceso debe seguirse, requerir la transparencia adecuada y brindar la oportunidad para presentar comentarios sobre las soluciones propuestas. También podrían exigir que los acuerdos de solución especifiquen su nulidad o invalidez cuando no sean congruentes con el derecho interno y las normas aplicables de derecho internacional, incluyendo los derechos humanos, la protección ambiental y otras áreas.

• A nivel internacional:
  • Los Estados podrían garantizar que los tratados y las reglas arbitrales exijan claramente la transparencia en los acuerdos de solución celebrados por el gobierno, incluyendo aquellos no registrados como laudos o mandatos.
  • En los tratados se podría especificar que la validez de todo acuerdo de solución esté sujeto al cumplimiento de requisitos procesales y sustantivos del derecho interno, las normas internacionales de derechos humanos y otras áreas del derecho internacional, según corresponda.
  • Independientemente de si este tipo de lenguaje se encuentra presente en el tratado, los árbitros no deberían celebrar acuerdos que sean ilegales bajo el derecho interno (por ejemplo, la falta de autoridad para celebrar un acuerdo) como órdenes y laudos, y no debería permitirse a los inversores que invoquen obligaciones de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) o de expropiación para ejecutar acuerdos ilegítimos o para asegurarse la compensación por su violación.
  • Los árbitros deberían abstenerse de celebrar acuerdos de solución como laudos si no cumplen con criterios apropiados, que incluyen la legalidad de la solución y que el mismo esté libre de colusión o corrupción, y que no pretenda la renuncia o afectación de los derechos de las partes no contendientes.
  • Los Estados partes de la Convención de Nueva York podrían considerar acordar un instrumento interpretativo donde se aclare que la excepción del “orden público” implique la exclusión de la ejecución de acuerdos de solución que sean inválidos o donde haya un abuso de poder bajo el derecho del Estado receptor, así como el derecho de los derechos humanos u otras áreas del derecho internacional. Aquellos Estados que sean partes del Convenio del CIADI podrían aclarar que constituiría una “extralimitación manifiesta de poderes” que el tribunal pretenda o celebre un acuerdo de este tipo como un laudo.

Autores

Lise Johnson es Directora, de Derecho y Políticas de Inversión, del Columbia Center on Sustainable Investment(CCSI). Brooke Skartvedt Guven es Investigadora Jurídica, CCSI. Texto traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2016, junio). Investor–state dispute settlement: Review of developments in 2015. IIA Issues Note, 2. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2016d4_en.pdf.

[2] VéaseNaciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos (UN OHCHR). Good governance and human rights. Extraído de http://www.ohchr.org/EN/Issues/Development/GoodGovernance/Pages/GoodGovernanceIndex.aspx.

[3] Véase, por ejemplo, Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG vs. la República Federal de Alemania, Caso del CIADI No. ARB/09/6, Laudo (11 de marzo de 2011) (acuerdo). Extraído de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0890.pdf.

[4] Cordes, K. Y., Johnson, L., & Szoke-Burke, S. (Marzo, 2016). Land deal dilemmas: Grievances, human rights, and investor protections. Extraido de http://ccsi.columbia.edu/files/2016/03/CCSI_Land-deal-dilemmas.pdf.

[5] Véase, en general, Morley, M. T. (2014). Consent of the governed or consent of the government? The problems with consent decrees in government-defendant cases. Journal of Constitutional Law, 16(3), 637–696, pp. 647–649. Extraido de http://scholarship.law.upenn.edu/jcl/vol16/iss3/2. Véase también Johnson, L., & Sachs, L. (2015). The TPP’s investment chapter: Entrenching rather than reforming a flawed system. Extraído de http://ccsi.columbia.edu/2015/11/18/the-tpps-investment-chapter-entrenching-rather-than-reforming-a-flawed-system.

[6] Morley, nota 5supra, p. 637 [la cursiva pertenece a la traductora].

[7] Cámara de Comercio de los Estados Unidos. (Mayo, 2013). Sue and settle: Regulating behind closed doors, p. 3. Extraído de https://www.uschamber.com/sites/default/files/documents/files/SUEANDSETTLEREPORT-Final.pdf.

[8] Por ejemplo, Normas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos, Normas 24(a) y 24(b), extraído de https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_24.

[9] Por ejemplo, 42 U.S.C.S. § 9622, extraído de https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2015-title42/html/USCODE-2015-title42-chap103-subchapI-sec9622.htm; Estados Unidos vs. Akzo Coatings of Am., 949 F.2d 1409, 1435 (6to Cir., 1991), extraído de http://openjurist.org/949/f2d/1409/united-states-v-akzo-coatings-of-america-inc; véase tambienMorley, nota 5supra.

[10] Morley, nota 5supra, pp. 644, 683–688.

[11] Tratado de Libre Comercio (TLC) entre la UE y Singapur, Mayo de 2015, anexo 9-E, art. 4(6). Extraído de http://trade.EC.europa.EU/doclib/press/index.cfm?id=961.

[12] Hafner-Burton, E. M., Puig, S., & Victor, D. G. (2016, 27 de septiembre). Against international settlement? The social cost of secrecy in international adjudication. Yale Journal of International Law, 45(en curso). Extraído de https://ssrn.com/abstract=2720706.

[13] Véase Railroad Development Corp. vs. Guatemala, Caso del CIADI No. ARB/07/3, Laudo (29 de junio de 2012), párrafo 234; Kardassopolulos vs. Georgia, Decisión sobre jurisdicción (7 de julio de 2007), párrafos 182–184. Extraído de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7443.pdf.

[14] Por ejemplo, Belize Social Development. Ltd. v. Belice, 794 F.3d. 99 (D.C. Cir., 2015), cert. denegada, 84 USLW 3361 (9 de enero de 2017).

[15] VéaseSempra Energy Int’l vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/02/16, Laudo (28 de septiembre de 2007), párrafo 227. Extraído de http://www.italaw.com/documents/SempraAward.pdf.