Todas las demandas presentadas por Isolux Infrastructure Netherlands contra España son desestimadas

Isolux Infrastructure Netherlands B.V. c. el Reino de España, Caso de la CCE Nro. V2013/153

Un tribunal administrado por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE) rechazó todas las demandas presentadas en contra de España por Isolux Infrastructure Netherlands B.V. (Isolux). El caso fue iniciado en el año 2013 en virtud del Tratado de la Carta de la Energía (TCE).

Antecedentes y demandas

Isolux, una sociedad constituida en el 2012 bajo las leyes de Holanda, inició un arbitraje en calidad de accionista mayoritario de varias sociedades españolas, entre ellas: Grupo T-Solar Global S.A (T-Solar), quien controla a T-Solar Global Operating Assets S.L. (TGOA). TGOA y Tuin Zonne Origen S.L.U., a su vez, son titulares de la totalidad o de la mayoría del capital de 117 sociedades españolas propietarias de plantas solares fotovoltaicas en España.

Isolux alegó que España atrajo su inversión con la promesa de mantener una “feed-in-tariff” (FIT) a largo plazo para la producción de energía fotovoltaica, dentro de un régimen especial, pero luego lo abolió, violando el Artículo 10 del TCE, sobre trato justo y equitativo (TJE). Isolux también alega que España violó el Artículo 13 del TCE (expropiación), ya que la abolición del régimen especial destruyó el valor económico de su inversión. Isolux reclamó una compensación cercana a 80 millones de euros.

Tribunal acepta objeción jurisdiccional basado en exclusión de medidas impositivas

Antes de estudiar el fondo del asunto, el tribunal desestimó todas las objeciones jurisdiccionales realizadas por España, menos una, relativa a la introducción en diciembre de 2012 de un impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE). España alegó que dichas medidas se encontraban excluidas del marco de aplicación del TCE bajo la provisión de exclusión (carve-out) del Artículo 21(1).

Para decidir si una medida impositiva puede considerarse incluida en el carve-out, el tribunal estableció la necesidad de determinar si su finalidad era realmente impositiva, es decir, si fue promulgada de buena fe. El tribunal arbitral determinó que Isolux no probó que el IVPEE no fue promulgado de buena fe. En consecuencia, el tribunal concluyó que no tenía jurisdicción para conocer de la controversia sobre la supuesta violación del TCE mediante la introducción del IVPEE.

España no violó su obligación de dar un TJE a las inversiones de Isolux

Isolux sostuvo que España creó expectativas legítimas derivadas de su marco regulatorio en relación con la FIT de largo plazo y que violó dichas expectativas al suprimir y reemplazar el régimen especial.

Al tomar su decisión, el tribunal tomó en consideración el laudo de Perenco vs. Ecuador y subrayó que “un aspecto central del análisis de una supuesta violación del estándar de TJE son las expectativas razonables del inversor respecto del trato futuro de su inversión por el estado anfitrión” (párrafo 777).

El tribunal estableció que, a fin de determinar si existió una violación del estándar de TJE, primero debía determinar si, al momento de la inversión, el marco regulatorio existente creaba para Isolux una expectativa legítima de que no sería modificado, como finalmente lo fue. El tribunal concluyó que no, debido a que cuando Isolux decidió invertir en España (29 de octubre de 2012), el marco regulatorio de energías renovables ya había sido modificado y estaba siendo objeto de varios estudios que hacían su modificación inevitable. En consecuencia, ningún inversor razonable podía tener la expectativa de que éste marco regulatorio quedaría inmutable.

Además, el tribunal arbitral también notó que Isolux tenía conocimientos específicos que no le permitían tener la expectativa legítima de que el sistema de FIT duraría durante toda la vida de las plantas. En un recurso administrativo planteado por Isolux Corsan S.A., la empresa matriz del Grupo Isolux, ante el Tribunal Supremo de España, hizo referencias expresas a jurisprudencia del Tribunal Supremo de España que establece que el único límite al poder del gobierno de modificar el marco regulatorio es la garantía que da la ley del sector energético de una rentabilidad razonable. Esto fue ratificado por la sentencia de la Corte Suprema de dicho caso, la cual fue notificada a Isolux Corsan S.A., en septiembre de 2012. El tribunal determinó que España no violó su obligación de proveer TJE a las inversiones de Isolux, ya que cuando Isolux tomó la decisión de invertir, conocía la jurisprudencia que permitía al gobierno modificar el marco regulatorio, garantizado al inversor una rentabilidad razonable de la inversión.

España no expropió indirectamente la inversión de Isolux

Isolux sostuvo que España expropió indirectamente su inversión, que consistía en su participación accionaria en el capital de T-Solar, así como en los rendimientos obtenidos de las actividades comerciales de T-Solar. España, por otro lado, alegó que la inversión de Isolux se debería limitar a su participación accionaria en T-Solar y a la posesión indirecta, a través de las filiales de T-Solar, de las acciones de las sociedades tenedoras de las plantas.

El tribunal arbitral consideró que, de conformidad al Artículo 13 del TCE, Isolux tenía una inversión y tenía derecho a la protección en contra de cualquier violación sustancial por España, de su participación accionaria en T-Solar, lo que suponía la protección, tanto de la titularidad de las acciones como del valor de las mismas. Afin de determinar si existió una expropiación, el tribunal estableció que debía determinar si los rendimientos de Isolux habían sufrido, como consecuencia de las medidas adoptadas por España, una disminución de una importancia tal que reflejase una expropiación indirecta de la inversión.

Las partes acordaron utilizar el test del caso Electrabel vs. Hungría para determinar el efecto expropiatorio de las medidas tomadas por España. El test establece que para que exista una expropiación debe haber ocurrido “una privación sustancial, radical, severa, devastadora o fundamental de sus derechos o la aniquilación virtual, neutralización efectiva o destrucción de hecho de su inversión, su valor o disfrute” (párrafo 837).

Con base en lo anterior, el tribunal estableció que el impacto de las medidas tomadas por el estado anfitrión sobre los derechos o bienes del inversor deben ser de tal magnitud, que su inversión pierde todo o una parte muy significativa de su valor, lo que equivale a una privación de su propiedad. En tal sentido, el tribunal mencionó que debía de determinar si las medidas implementadas por España tuvieron como consecuencia una pérdida de rentabilidad de aquellas plantas, de tal magnitud, que afectaron sustancialmente la inversión.

España introdujo un informe de mayo del 2011 de Deloitte presentado tanto por Isolux Corsan S.A. como por las empresas del grupo T-Solar ante el Tribunal Supremo español. En dicho informe se indica que la previsión de rentabilidad de las plantas era de 6,19 por ciento. mientras que la rentabilidad luego de las medidas tomadas por España eran de 7,19 por ciento después de aplicar los impuestos.

Por lo tanto, el tribunal concluyó que Isolux no podía argumentar que ocurrió una expropiación de su inversión ya que la rentabilidad se encontraba por encima de la rentabilidad de 6,19 por ciento. El tribunal consideró que, para que se pruebe la expropiación, la rentabilidad tendría que ser inferior al 6,19 por ciento en una proporción que pueda calificarse la deprivación de sustancial y significativa.

Con base en lo anterior, el tribunal arbitral determinó que no ocurrió una expropiación de la inversión de lsolux, ya que no existió una pérdida severa o radical.

Costos

El tribunal arbitral decidió que Isolux debía asumir el 70 por ciento de los costos y gastos que derivasen del arbitraje, y que España debía asumir el restante 30 por ciento.

Opinión disidente del árbitro Santiago Tawil

Según Tawil, existe una violación de las expectativas legítimas cuando un inversor cumple con la normativa vigente del estado anfitrión con el fin de obtener un beneficio y luego, el estado anfitrión niega dicho beneficio al inversor. Tawil concluye que, si bien España tenía el derecho de modificar o abolir el régimen especial, eliminar el beneficio otorgado a aquellos que invirtieron bajo dicho régimen especial sin darles compensación adecuada, representó una violación de las expectativas legítimas de Isolux y por lo tanto, una violación de la cláusula de TJE del TCE.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (Presidente, designado por la CCE, de nacionalidad francesa), Santiago Guido Tawil (designado por la demandante, de nacionalidad argentina) y Claus von Wobeser (designado por el demandado, de nacionalidad mexicana). El laudo en español, de fecha 11 de julio de 2016, se encuentra disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9219.pdf.

Claudia María Arietti López es una abogada paraguaya y posee un Master en Leyes (LL.M.) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.