Inversores triunfan sobre España en una demanda por reparación regulatoria para energías limpias
Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S.à r.l. vs. el Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/13/36
En un laudo dictado el 4 de mayo de 2017, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) determinó que el nuevo régimen regulatorio de energías renovables, adoptado por España en el comienzo del colapso económico, violó sus obligaciones bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) de otorgar trato justo y equitativo (TJE) a las inversiones extranjeras. En particular, el tribunal sostuvo que España “cruzó la línea” y violó su obligación de TJE al reemplazar su régimen regulatorio por uno completamente nuevo (párrafo 458).
Antecedentes y demandas
Con el objetivo de consagrarse como líder mundial en energías limpias, España otorgó subvenciones, incentivos fiscales, préstamos bonificados y garantías de préstamo para subsidiar nuevas inversiones en energías renovables. Entre 2007 y 2011, el fondo de inversión en capital privado (private equity) con sede en Londres, Eiser Infrastructure Limited (Eiser), y su filial con sede en Luxemburgo, Energía Solar Luxembourg S.à.r.l., realizaron las primeras inversiones de alrededor de €126 millones en la construcción y operación de tres plantas de energía termo-solar en España.
Sin embargo, a principios de 2008, España comenzó a reducir los incentivos para atender un gran déficit tarifario ya que los ingresos de los precios subsidiados por el Estado no podían cubrir los costos, llevando a una total eliminación de estos incentivos al sector de la energía solar. Posteriormente, adoptó una nueva metodología para establecer la remuneración en base a la cantidad invertida. Con la aplicación de este nuevo régimen a las inversiones existentes, los ingresos de Eiser cayeron por debajo del valor necesario para cubrir los costes financieros y operativos, o para proporcionar rentabilidad alguna sobre la inversión. El 9 de diciembre de 2013, Eiser y su filial iniciaron un arbitraje contra España reclamando que este país violó varias de sus obligaciones del TCE, incluyendo los artículos sobre expropiación y TJE.
La objeción intra-UE
España afirmó que el TCE no se aplica a controversias relacionadas con inversiones realizadas dentro de la UE por inversores de otros países de la UE y que, por lo tanto, el tribunal carecía de jurisdicción ratione personae. Asimismo, señaló que el Artículo 26 del TCE sobre arbitraje abarca las controversias entre “una Parte Contratante” y “un Inversor de Otra Parte Contratante”, y alegó que tanto España como la Unión Europea son partes del TCE, esto “supone inevitablemente la exclusión de dicho artículo” de las controversias intra-UE. Basándose en el fallo jurisdiccional del caso RREEF vs. España, las demandantes sostuvieron que el sentido corriente del Artículo 26 del TCE demuestra claramente que España ha consentido al arbitraje de sus demandas y que las mismas caben dentro del lenguaje claro del tratado, el cual no contiene ninguna excepción para las controversias intra-UE.
El tribunal se basó en el caso RREEF y concluyó que si hubiera una excepción implícita para las controversias intra-UE, esto se habría dejado claro en el texto, y “que no establece trampas para los incautos” (párrafo 186). Por lo tanto, concluyó que el sentido corriente de las disposiciones pertinentes del TCE, elaborado de conformidad con las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, apoya la capacidad de las demandantes para presentar sus demandas, y de esta manera, desestimó la objeción.
Demanda por daños de los accionistas
Otra objeción fue que el tribunal carecía de jurisdicción para tratar las demandas de las demandantes por los supuestos daños directamente incurridos por las compañías operadoras en las que tenían participación minoritaria. España argumentó que las demandas de los accionistas por los supuestos daños sufridos por las compañías en las cuales han invertido están prohibidas por el derecho internacional público y por los sistemas nacionales avanzados de Derecho Mercantil. En respuesta a esto, las demandantes, basándose en las decisiones de los tribunales de inversión en casos tales como Azurix vs. Argentina, objetaron que la definición de inversiones bajo el TCE abarque tanto sus derechos de propiedad sobre sus acciones, como sus derechos indirectos sobre los activos de las compañías operadoras españolas. Aceptando el argumento de las demandantes, el tribunal remarcó que haría una valoración del valor de las sociedades en las cuales las demandantes poseían intereses a la hora de evaluar los daños.
Falta de jurisdicción sobre las medidas impositivas
En diciembre de 2012, España adoptó una ley que imponía un impuesto del 7% (IVPEE) sobre el valor total de toda la energía alimentada a la Red Eléctrica Nacional por los productores de energía. España alegó que el IVPEE era una medida impositiva y que bajo el Artículo 21(1) del TCE, el tribunal carecía de jurisdicción para tratar las demandas de TJE supuestamente surgidas a raíz de las medidas impositivas.
El tribunal remarcó que el poder fiscal es un poder soberano fundamental y que el Artículo 21(1) del TCE y las disposiciones correspondientes en muchos otros tratados de inversión, reflejan la determinación de los Estados de que las cuestiones fiscales no se conviertan en objeto de arbitraje, salvo en circunstancias cuidadosamente limitadas. Por lo tanto, el tribunal concluyó que los daños que, según se alega, resultan del IVPEE no pueden ser tenidos en cuenta en cualquier posible adjudicación de daños.
El tribunal también admitió la objeción de España de que las demandantes no remitieron sus demandas de expropiación relacionadas con la ley IVPEE a la autoridad fiscal competente tal como lo exige el Artículo 21(5)(b)(i) del TCE.
Tribunal concluye que España violó TJE
Teniendo en cuenta consideraciones de economía judicial y basándose en el caso SGS Société Générale vs. Paraguay, el tribunal concluyó que la demanda de TJE brindaba el contexto jurídico más apropiado para evaluar la compleja situación fáctica y las múltiples violaciones alegadas.
Sosteniendo que el TJE al amparo del CTE constituye un estándar autónomo que debe interpretarse a la luz del objeto y fin del TCE, las demandantes alegaron que las modificaciones drásticas adoptadas por España frustraron sus expectativas legítimas de la estabilidad del antiguo régimen y de sus características y ventajas prometidas. En respuesta, España sostuvo que las demandantes no podían esperar razonablemente el congelamiento del régimen durante 40 años, y que no llevaron a cabo un “due diligence apropiado” por medio del cual podrían haber tenido conocimiento de que el régimen podía ser modificado.
En su análisis, el tribunal reconoció que el estándar de trato justo y equitativo no otorga un derecho de estabilidad regulatoria per se. Sin embargo, aclaró que la pregunta que se plantea aquí es en qué medida la obligación de TJE conforme al TCE, se pueden invocar y dar lugar a un derecho de compensación como resultado del ejercicio del reconocido derecho a regular de un Estado.
Para determinar el alcance del TJE bajo el TCE, el tribunal hizo una distinción entre el presente caso y el de Charanne BV vs. España, donde el tribunal rechazó la demanda de los inversores de que otros cambios en el régimen regulatorio de España eran violatorios del TCE. Afirmó que la situación fáctica y jurídica de los dos casos es fundamentalmente distinta, ya que las medidas recusadas en el caso Charanne redujeron la rentabilidad de las inversiones solo marginalmente mientras que las medidas tomadas en el presente caso adoptaron “un enfoque regulatorio completamente nuevo” y implementadas de manera tal que se “eliminaron las bases financieras” de las inversiones existentes (párrafo 389).
Luego, el tribunal estuvo de acuerdo con las demandantes en que al interpretar la obligación de TJE en virtud del TCE, los intérpretes deben tener presente el contexto, objeto y fines acordados de estabilidad legal y transparencia del TCE. Basándose en varias decisiones de tribunales de inversión, remarcablemente la decisión del caso CMS vs. Argentina, el tribunal afirmó que la obligación de TJE implica que “los regímenes regulatorios aplicables a las inversiones existentes no se pueden alterar radicalmente de manera tal que se prive a los inversores que invirtieron en base a dichos regímenes del valor de su inversión” (párrafo 382). El tribunal observó que las demandantes tenían derecho a esperar que España no modificara, de manera drástica y abrupta, el régimen del que dependía su inversión, de una forma que destruyera su valor completamente.
Daños y costos
El tribunal estuvo de acuerdo con la solicitud de las demandantes de utilizar el cálculo del valor presente del flujo de caja descontado (FCD). De esta manera, concedió €128 millones por pérdidas en cuanto al cálculo de las demandantes, otorgando intereses a una tasa de 2,07 por ciento, compuesta mensualmente a partir de la fecha de la violación (junio de 2014). Asimismo, el tribunal otorgó intereses desde la fecha del Laudo hasta la fecha de pago a una tasa de 2,50 por ciento, también compuesta mensualmente.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por John Crook (Presidente designado por la Presidencia del Consejo Administrativo del CIADI, ciudadano de Estados Unidos), Stanimir Alexandrov (nominado por las demandantes, ciudadano búlgaro) y Campbell McLachlan (designado por el demandado, nacional de Nueva Zelanda). El laudo está disponible en inglés y español en https://www.italaw.com/cases/5721.
Gladwin Issac se encuentra en su último año de estudios de Derecho y Trabajo Social en la Universidad Nacional de Derecho de Gujarat, India.