Achmea: ¿El Comienzo del Fin de la ISDS en y con Europa?

1. Introducción

En el Caso C-284/16 Achmea, el Tribunal de Justicia Europeo (TJE) declaró una cláusula de arbitraje de un acuerdo internacional de inversión (AII) celebrado por los Estados miembros de la Unión Europea (UE) incompatible con el derecho de la UE[1]. Este fallo sin precedentes probablemente tenga profundas consecuencias en las cláusulas de arbitraje de inversión de los actuales y futuros tratados y capítulos de inversión celebrados por los Estados miembros de la UE o por la misma Unión. En este artículo, discuto el fallo desde un punto de vista del derecho constitucional de la UE y posteriormente analizo las posibles consecuencias del mismo.

La clave para entender el fallo de Achmea es la estructura judicial única de la Unión Europea y cómo se puede ver afectada por la ISDS. Bajo los Tratados de la UE, los tribunales de los Estados miembros y el TJE colaboran y entran en un diálogo para resolver las controversias que de alguna manera involucran al derecho de la UE. A través del procedimiento de remisión prejudicial establecidos en el Artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), los Estados miembros de la UE fundamentalmente preguntan al TJE sobre cómo opera el derecho europeo y posteriormente se requiere que los mismos respeten las respuestas dadas por el Tribunal. El TJE otorga suma importancia a este diálogo (se refiere al mecanismo como la “piedra angular” del sistema judicial de la Unión y el Tribunal de Justicia y los tribunales de los
Estados miembros como sus “guardianes”[2]) y — bajo ninguna circunstancia— permitirá que la facultad de los tribunales de los Estados miembros para realizar remisiones prejudiciales se vea afectada.

El sistema de remisiones prejudiciales es vital porque garantiza que el derecho de la UE funcione eficaz y uniformemente en toda la Unión y preserve las características esenciales del ordenamiento jurídico de la UE. Estas características esenciales son que el derecho de la UE se basa en una fuente de derecho independiente —los Tratados de la UE— que opera completamente independiente del derecho internacional y interno de los Estados miembros (es “autónoma”) y posee “primacía” sobre estas fuentes[3]. Para que el TJE pueda garantizar la plena eficacia del derecho de la UE, resulta crucial preservar la facultad de los tribunales de los Estados miembros de la UE para pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales. Dado que los tribunales de ISDS esencialmente eximen las controversias de la jurisdicción de los tribunales de los Estados miembros de la UE, y por ende, del sistema judicial de la Unión, el fallo del caso Achmea no fue una sorpresa para los conocedores del derecho de la UE[4].

2. El caso Achmea

El caso Achmea principalmente trata sobre una cuestión prejudicial del Tribunal Federal de Justicia Alemán en cuanto a si el derecho de la UE excluye la aplicación de una cláusula de arbitraje en un AII entre Estados miembros de la UE. Eslovaquia había impugnado ante los tribunales alemanes la jurisdicción de un tribunal de inversión constituido bajo el tratado bilateral de inversión (TBI) entre los Países Bajos y Eslovaquia. Un inversor holandés (Achmea) recurrió a dicho tribunal de inversión por una revocación parcial de una decisión del gobierno eslovaco de 2004 que privatizó el mercado de los seguros de salud. En 2007, Eslovaquia prohibió la distribución de los beneficios derivados de las actividades de seguro de salud privado. El tribunal de inversión consideró esto como una violación del TBI y otorgó a Achmea un laudo por daños de EUR 22,1 millones.

Sin embargo, también existe una dimensión del derecho de la UE en la controversia entre Achmea y Eslovaquia ya que los compromisos establecidos en la Unión pueden valerse de las libertades fundamentales del mercado interno de la UE, incluyendo la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento. Estos derechos se encuentran garantizados por los tribunales de los Estados miembros de la UE. Asimismo, la Comisión Europea, como “garante de los Tratados de la UE”, está facultada para presentar un procedimiento por incumplimiento de los Estados miembros de la UE en cuanto a dichas libertades. Sin embargo, la Comisión no se pronunció sobre este procedimiento en contra de Eslovaquia siguiendo un fallo del Tribunal Constitucional de Eslovaquia y la posterior enmienda jurídica que una vez más permitió la distribución de beneficios. De la misma manera, Achmea podría haber solicitado daños contra Eslovaquia ante los tribunales eslovacos por su responsabilidad no contractual de incumplir con el derecho de la UE. En cambio, presentó una demanda ante un tribunal de inversión bajo el TBI, probablemente esperando un resultado más favorable. Esto no sorprende, ya que el régimen del derecho de inversiones tiende a considerar menos los intereses estatales que el poder judicial de la UE[5].

El fallo del TJE fue tan directo como constitucional, abordando tres características clave de la cláusula de arbitraje contenida en el TBI que la tornaban incompatible con el sistema judicial de la Unión Europea y la autonomía del derecho de la UE.

Después de referirse a las características esenciales de la autonomía del ordenamiento jurídico de la UE (párrafos 32–38), el tribunal afirmó que las controversias que puede conocer un tribunal arbitral “pueden tener relación con la interpretación o la aplicación del derecho de la UE” (párrafo 39). Para el TJE, el mero hecho de que un tribunal pudiera “tener en cuenta el derecho vigente de la parte contratante afectada y otros tratados pertinentes entre las partes contratantes” resultaba suficiente para llegar a dicha conclusión (párrafos 40–42).

Habiendo establecido el punto importante de que los tribunales de inversión podrían potencialmente interpretar el derecho de la UE, el TJE prosiguió a determinar si dichos tribunales eran parte del sistema judicial de la Unión. Si este era el caso, estos tribunales estarían sujetos al Artículo 267 del TFEU y, por lo tanto, la plena eficacia del derecho de la UE podría ser preservada, porque, entre otras razones, aquellos tribunales podrían pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales. Sobre este punto en particular, el Abogado General Wathelet había argumentado que los tribunales de inversión establecidos bajo los AIIs entre los Estados miembros de la UE podrían ser considerados como una corte o tribunal “común a dos Estados miembros de la [UE]” similar al tribunal de Benelux[6]. En otras palabras, el argumento era que los tribunales de inversión no eran una alternativa independiente internacionalmente al poder judicial interno, sino parte del mismo. El TJE, sin embargo, simplemente concluyó que “el tribunal arbitral no constituye un elemento del sistema judicial de los Países Bajos o de Eslovaquia”. Remarcó que “es precisamente la naturaleza excepcional de la jurisdicción de este tribunal arbitral comparado con la de los órganos judiciales de esos dos Estados miembros [de la UE] lo que constituye una de las principales razones de ser” de la cláusula de arbitraje en cuestión (párrafo 45).

Dado que el tribunal de inversión podría interpretar o aplicar el derecho de la UE, pero que no era parte del sistema judicial de la Unión, la tercera y última consideración que debía hacer el TJE era si el laudo emitido por un tribunal arbitral estaba sujeto a la revisión de un tribunal de un Estado miembro de la UE. Para el TJE esto era necesario para garantizar “que las cuestiones relativas al derecho de la Unión que pudiera tener que tratar ese tribunal arbitral puedan ser sometidas, en su caso, al Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento prejudicial” (párrafo 50). En otras palabras, para el TJE era fundamental que el sistema judicial de la Unión siguiera en pleno control de la posible interpretación y aplicación del derecho de la UE.

Sobre esto, el Tribunal arrojó dos conclusiones importantes. Primero, remarcó la libertad del tribunal de inversión para elegir su foro y consecuentemente el derecho aplicable en cuanto a la revisión de los laudos. Segundo, subrayó que la revisión judicial de los laudos es muy limitada bajo el derecho alemán. Según el TJE, pese a que esto puede ser aceptable en el contexto del arbitraje comercial, el arbitraje de inversión es fundamentalmente diferente. El arbitraje de inversión “resulta de un tratado mediante el cual los Estados miembros [UE] se comprometen a sustraer de la competencia de sus propios tribunales, y, por tanto, del sistema de vías de recurso judicial que [el derecho de la UE] les impone establecer en los ámbitos cubiertos por el derecho de la UE, los litigios que puedan referirse a la aplicación o interpretación de ese derecho” (párrafo 55).

Estas tres características clave del arbitraje de inversión (la posibilidad de interpretar el derecho de la UE, sin ser parte del sistema judicial de la UE y los medios limitados de revisión de los laudos) llevaron al TJE a concluir que los Estados miembros de la UE “han establecido un mecanismo de resolución de litigios entre un inversor y un Estado miembro [UE] que puede impedir que dichos litigios sean dirimidos en una manera que garantice la plena eficacia del derecho de la UE, a pesar de que pudieran tratarse de la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión” (párrafo 56). El TJE agregó que la cláusula de arbitraje “puede poner en peligro no solo el principio de confianza mutua entre los Estados miembros [UE] sino la preservación de la naturaleza particular del derecho establecido por los Tratados, garantizado por el procedimiento de remisión prejudicial previsto en el artículo 267 TFUE, por lo que no es compatible con el principio de cooperación legal” (párrafo 58).

3. Comentario y análisis

El fallo del caso Achmea requiere algunos comentarios sobre el enfoque del TJE hacia los tribunales de inversión y sobre las consecuencias del fallo en la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) en Europa.

Primero, el fallo no solo confirma la fuerte adhesión del TJE a la preservación de las facultades de los tribunales nacionales de la UE, sino que también muestra cómo el TJE ve a los tribunales de inversión. No los considera parte del sistema judicial interno de la UE, ni como un complemento del sistema judicial interno a nivel internacional. En cambio, considera a los tribunales de inversión como rivales y amenazas al sistema judicial de la Unión. Esto también torna a la ISDS diferente de los mecanismos entre Estados bajo el derecho internacional. Para el TJE, a través de las cláusulas de arbitraje, los Estados miembros de la UE sustraen las controversias de la competencia de sus propios tribunales y, por ende, del sistema de vías de recurso judicial que el derecho de la UE requiere establecer en aquellos ámbitos cubiertos por el derecho de la UE.

El TJE no está muy interesado en el conflicto presente entre el derecho de la UE y el derecho internacional de las inversiones. Le preocupa que una controversia que posiblemente podría involucrar cuestiones de derecho de la UE sea sustraída de los tribunales de la UE. Para el TJE, esto es problemático, porque bajo el Artículo 19 del TFUE se requiere que los Estados miembros de la UE garanticen que sus propios tribunales sean capaces de brindar recurso judicial en los ámbitos cubiertos por el derecho de la UE. Se trata de una doctrina que posiblemente tenga alto alcance basada en prevenir que cualquier controversia que pueda ser resuelta por el sistema judicial de la Unión recaiga en manos de tribunales de inversión, en lugar de evitar un conflicto directo presente entre el derecho de la UE y el derecho de las inversiones[7].

¿De cuan alto alcance son las consecuencias del fallo Achmea en el arbitraje de inversiones? Sin duda, los TBIs intra-UE se verán afectados (actualmente hay alrededor de 200 de estos TBIs). Si bien el TJE no puede invalidar el TBI entre los Países Bajos y Eslovaquia, el derecho de la UE exige que los tribunales nacionales dejen de lado y excluyan la aplicación de legislación nacional e internacional que no sea compatible[8]. Esto prácticamente significa que la ejecución de laudos emitidos por este tipo de tribunales ante los tribunales de los Estados miembros de la UE se ha tornado jurídicamente imposible. Además, estos laudos pueden ser recusados ante los tribunales de la UE. Este también es el caso de los laudos dictados por tribunales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), ya que el derecho de la UE traba toda obligación de derecho internacional que sea incompatible entre los Estados miembros de la UE[9]. Asimismo, la Comisión puede reiniciar su procedimiento de incumplimiento contra Estados miembros de la UE por no terminar sus TBIs intra-UE[10]. Bajo los Tratados de la UE, la Comisión puede entablar una demanda en contra de los Estados miembros de la UE por violar el derecho de la UE ante tribunales de la Unión. Finalmente, esto puede resultar en sanciones financieras para los Estados miembros. Por último, solicitantes particulares, tales como organizaciones no gubernamentales, pueden impugnar la validez de estos TBIs intra-UE ante los tribunales de los Estados miembros de la UE.

La cuestión de los futuros TBIs extra-UE —aquellos celebrados entre Estados miembros de la UE y Estados que no son miembros— es aún más compleja. El eje principal del razonamiento del TJE deja claro que las cláusulas de arbitraje contenidas en tales acuerdos no están inmunes a ser impugnadas. De hecho, los tribunales bajo tales tratados bien pueden potencialmente sustraer controversias que traten cuestiones de derecho de la UE o recurso judicial de la UE de los tribunales de sus Estados miembros. Como resultado, puede exigirse a los Estados miembros de la UE que terminen estos acuerdos, y la ejecución de los laudos ante los tribunales de los estados miembro puede ser puesta en duda. Aun así, deberemos esperar una decisión definitiva del TJE sobre este asunto en el futuro. En todo caso, los Estados miembros de la UE aún pueden desempeñar sus obligaciones bajo los TBIs celebrados antes de su membresía a la UE bajo las condiciones establecidas bajo el Artículo 351 del TFUE. Este artículo permite a los Estados miembros honrar sus compromisos internacionales con terceros Estados asumidos antes de convertirse en miembros de la UE. Sin embargo, el texto del artículo sugiere que esto sólo se trata de obligaciones de los Estados miembros hacia terceros Estados, no particulares[11]. Además, impone obligaciones sobre los Estados miembros de la UE de que adopten todas las medidas apropiadas para eliminar incompatibilidades, incluyendo la denuncia de acuerdos internacionales[12]. Asimismo, las obligaciones asumidas bajo el Convenio del CIADI y la ejecución de laudos del CIADI pueden resultar en planteamientos jurídicos similares.

Por último, Achmea arroja nubes negras sobre el futuro de los AIIs que contengan alguna forma de ISDS negociados por la Unión Europea en sí misma. La Comisión ha tomado algunas precauciones en acuerdos recientemente negociados como el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) con Canadá[13]. Si estas precauciones son suficientes quedará claro cuando el TJE emita su Dictamen 1/17 sobre el AECG[14].Ya en su Dictamen 2/15, el TJE concluyó que un mecanismo de ISDS similar al contenido en el AECG en el tratado de libre comercio (TLC) entre la UE y Singapur eliminó las controversias de la competencia de los Estados miembros de la UE[15]. Y estas controversias pueden muy bien, al menos potencialmente, recaer dentro de las áreas cubiertas por el derecho de la UE.

Autor

Laurens Ankersmit es abogado de ClientEarth, una organización de derecho ambiental sin fines de lucro con sede en Londres, Bruselas y Varsovia. Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Caso 284/16 República Eslovaca v Achmea EU:C:2018:158, extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62016CJ0284.

[2] Dictamen 2/13 Adhesión al CEDH EU:C:2014:2454, párrafo 176, extraído de http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=160882&doclang=ES; Dictamen 1/09 Tribunal Europeo y Comunitario de Patentes [2011] ecr i-1137, párrafo 66, extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62009CV0001.

[3] Caso 284/16 República Eslovaca v Achmea, nota 1 supra, párrafos 32–38.

[4] Véase lista de entradas de blog: Schepel, H. (23 de marzo, 2018). From conflicts-rules to field preemption: Achmea and the relationship between EU law and international investment law and arbitration. European Law Blog. Extraído de http://europeanlawblog.eu/2018/03/23/from-conflicts-rules-to-field-preemption-achmea-and-the-relationship-between-eu-law-and-international-investment-law-and-arbitration; Niemelä, P. (18 de marzo, 2018). Achmea – A perspective from international (investment) law. European Law Blog. Extraído de http://europeanlawblog.eu/2018/03/15/achmea-a-perspective-from-international-investment-law/;  Thym, V.D. (9 de marzo, 2018). The CJEU ruling in Achmea: Death sentence for autonomous investment protection tribunals. EU Law Analysis. Extraído de http://eulawanalysis.blogspot.be/2018/03/the-cjeu-ruling-in-achmea-death.html; Hindelang, S. (9 de marzo, 2018). The limited immediate effects of CJEU’s Achmea Judgement. Verfassungsblog. Extraído de https://verfassungsblog.de/the-limited-immediate-effects-of-cjeus-achmea-judgement/; Szilágyi, S.G. (2018, March 7). The CJEU Strikes Again in Achmea. Is this the end of investor-State arbitration under intra-EU BITs? International Economic Law and Policy Blog. Extraído de http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2018/03/guest-post-the-cjeu-strikes-again-in-achmea-is-this-the-end-of-investor-state-arbitration-under-intr.html; Requejo, M. (2018, March 8). A European law reading of Achmea. Conflict of Laws.net. Extraído de http://conflictoflaws.net/2018/a-european-law-reading-of-achmea/

[5] Véase Niemelä, nota 4 supra.

[6] Caso C-284/16 Achmea, nota 1 supra, párrafos 84–131.

[7] Schepel (2018), nota 4 supra.

[8] Caso 106/77 Simmenthal II EU:C:1978:49, párrafo 17, extraído de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:61977CJ0106&from=ES; Caso 121/85 Conegate Limited v. HM Customs & Excise, EU:C:1986:114, párrafo 26, extraído de https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:61985CJ0121&from=ES.

[9] El Artículo 351 del TFEU no puede ser invocado en el contexto intra-UE. Véase Caso C–301/08 Bogiatzi v. Deutscher Luftpool and Others [2009] ECR I–10185, párrafos 16–20, extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62008CC0301.

[10] Este procedimiento ya había sido iniciado, pero fue temporamente suspendido debido al entonces pendiente fallo del caso Achmea. Véase http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-3125_es.htm?locale=EN bajo 6.

[11] Caso 812/79 Abogado General v. Burgoa [1980] ECR 2787, extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:61979CJ0812&from=ES.

[12] Vease por ejemplo, Caso C-249/06 Comisión v Suecia EU:C:2009:119, extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62006CJ0249.

[13] El Artículo 8.31 contiene varias disposiciones tendientes a garantizar que los tribunales de inversion bajo el AECG no interpreten el derecho de la UE. Para una evaluación detallada de estas salvaguardias, véase Ankersmit, L. (2016). The compatibility of investment arbitration in EU trade agreements with the EU judicial system. Journal for European Environmental and Planning Law, 13(1), 46–63.

[14] Este Dictamen fue solicitado por Bélgica después de la crisis por la firma del AECG en octubre de 2016. Para más información de antecedentes, véase Ankersmit, L. (2016, diciembre). Belgium requests an opinion on Investment Court System in CETA. elni Review, 2, 54–58.

[15] Dictamen 2/15 TLC entre la UE y Singapur U:C:2017:376, párrafo 292, extraído de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:62015CV0002(01).