El Borrador del Modelo de TBI Holandés de 2018: Una evaluación crítica

El 16 de mayo de 2018, el Ministerio de Asuntos Exteriores holandés publicó su nuevo borrador del modelo de tratado bilateral de inversión (TBI)[1]. El borrador del modelo, que estuvo a disposición para comentarios públicos hasta el 18 de junio de 2018, busca reemplazar el modelo de TBI de 2004 y ser utilizado para la renegociación de los 79 TBIs holandeses existentes con países no pertenecientes a la UE y para la negociación de acuerdos futuros.

La idea de revisar el modelo de TBI se remonta a principios de 2015[2], y forma parte de una idea de repensar más ampliamente los acuerdos de comercio e inversión por parte del Gobierno holandés[3]. Lamentablemente, el tan esperado nuevo modelo de TBI aún no alcanza a satisfacer la promesa de lograr un “reseteo de políticas” que colocaría al desarrollo sostenible en primer lugar. Pese a algunas mejoras que han sido bienvenidas, el modelo en general desaprovecha una oportunidad de oro para romper con el régimen actual de protección de las inversiones en base a un tratado y abordar de manera significativa sus desequilibrios sistemáticos.

Un informe recientemente compilado por el Centre for Research on Multinational Corporations (SOMO), entre otros, concluyó que el 12 por ciento de todos los casos públicamente conocidos de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) son presentados por inversores que alegan que su país de origen es los Países Bajos, y que el 17,5 por ciento del monto total de las demandas proviene de supuestos inversores holandeses, aunque los Países Bajos son parte únicamente del 3 por ciento de todos los tratados de inversión. El informe calculó que las empresas transnacionales y otros inversores que utilizan a los Países Bajos como su sede central han presentado demandas de inversión que alcanzan una suma de USD 100 mil millones[4]. Esto convierte a los Países Bajos en el segundo estado de origen más popular —después de los Estados Unidos— en las demandas de ISDS.

Sólo el 13 por ciento de estos inversores son, de hecho, holandeses: el 84 por ciento de las demandas provienen de empresas no holandesas y el 3 por ciento tienen origen desconocido. El 77 por ciento de todas las demandas supuestamente holandesas son iniciadas por empresas fantasma, sin presencia comercial u operativa sustancial en los Países Bajos. La cobertura de 90 tratados de inversión torna a los Países Bajos un país muy atractivo para los inversores para establecer una subsidiaria, especialmente en combinación con el clima fiscal atractivo que también ofrece el país[5].

En los últimos años, varios países expresaron su disconformidad con el enfoque holandés después de enfrentar una o más demandas de ISDS iniciadas bajo los tratados holandeses. Bolivia, Ecuador, India, Indonesia, Sudáfrica, Uganda y Venezuela incluso decidieron cancelar unilateralmente sus TBIs con los Países Bajos. Varios de estos países han formulado enfoques progresivos alternativos a la protección de las inversiones, buscando alcanzar un mayor equilibrio entre los derechos de las multinacionales y su responsabilidad social, incluyendo establecer requisitos específicos para que los inversores respeten los derechos humanos y contribuyan al desarrollo sostenible del país receptor y las comunidades locales.

Una mirada más cercana del nuevo modelo holandés de TBI, en efecto, muestra que éste ha fallado ampliamente para dar un paso similar. A continuación analizaremos algunas de las definiciones y derechos sustantivos otorgados a los inversores en el nuevo modelo holandés de TBI, muchos de los cuales emulan el enfoque de la UE adoptado en sus tratados recientes, notablemente el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre la UE y Canadá.

1. Alcance: definición más restringida de inversor, aunque incluye la definición más amplia posible de inversión

En términos de las inversiones cubiertas, el borrador del modelo utiliza una lista ilustrativa que cubre no sólo todo tipo de propiedad o créditos pecuniarios sino también todo desempeño contractual que posea un valor económico, derechos de propiedad intelectual, categorías de activos tales como buena voluntad y know-how, y todos los derechos otorgados bajo un contrato. Los derechos de prospección, exploración, extracción y explotación de recursos naturales son mencionados explícitamente como inversiones cubiertas. No hay intento alguno por reducir su alcance: el borrador del modelo sigue basándose en la definición de inversión más amplia posible que cubre “todo tipo de activos” (Art. 1(a)).

El Art. 1(b)(iii) requiere que las personas jurídicas posean “actividades comerciales sustantivas” en el territorio del estado de origen. En una nota al pie se aclara que las indicaciones de tener una actividad comercial sustancial incluyen una oficina y administración registradas, sede y gestión, una oficina, planta de producción o laboratorio de investigación, número de empleados y rotación generada en el Estado. Esto marca un quiebre radical de la actual práctica de tratados en Holanda y es posible que limite el abuso de empresas fantasma. Aun debemos observar cuán efectivos serán estos requisitos en el contexto de la ISDS. Los Países Bajos fomentan un sector próspero de firmas fiduciarias que pueden asistir a las compañías ficticias extranjeras para que cumplan con los requisitos sustantivos necesarios[6].

El modelo de TBI establece que los Estados pueden denegar beneficios a un inversor que ha cambiado su estructura corporativa con el principal objetivo de presentar una demanda “en un momento en el tiempo donde ya surgió o era predecible que surja una controversia” (Art. 16(3)). Sin embargo, podría tener más sentido tratar el asunto de la restructuración corporativa como un tema jurisdiccional: si un inversor cambiara su estructura corporativa para presentar una demanda, el tribunal no tendría jurisdicción.

2. No hay ratificación del deber de los Estados de regular —pero al menos hay una disposición sobre el derecho a regular

El nuevo modelo de TBI sigue dejando que los árbitros decidan, con amplia discreción, si una medida impugnada adoptada por un Estado parte recae dentro de la definición de una acción necesaria para lograr objetivos legítimos de políticas. No alcanza a cubrir el pedido de la sociedad civil holandesa de reafirmar el deber de los Estados de regular en pos del interés público[7]. Sin embargo, el modelo de TBI sí pretende consagrar de manera más eficaz el derecho a regular, señalando que “el mero hecho de que una parte contratante regule, incluyendo la modificación de sus leyes, de manera que afecte negativamente una inversión o interfiera con las expectativas de un inversor, incluyendo sus expectativas de rentabilidad, no constituye una violación de una obligación asumida bajo este Acuerdo” (Art. 2(2)).

3. Se amplía el TEJ con las “expectativas legítimas” del inversor

Las disposiciones sobre trato nacional y de nación más favorecida (NMF), trato justo y equitativo (TJE) y expropiación indirecta siguen ampliamente la línea del texto del AECG. Al igual que el AECG, el Art. 9 permite que los tribunales arbitrales “tomen en consideración si una Parte Contratante realizó una representación específica a un inversor, para inducir una inversión que creó una expectativa legítima”, lo cual resulta problemático en el hecho de que otorga gran discreción a los tribunales. Además, el Art. 9(5) estipula que “[c]uando una Parte Contratante ha asumido un compromiso por escrito con inversores de la otra Parte Contratante en torno a una inversión específica, esa Parte Contratante no debe […] incumplir dicho compromiso a través del ejercicio de su autoridad pública de manera que cause una pérdida o daño al inversor o a su inversión”. Esta disposición actúa como una cláusula paraguas, elevando las obligaciones contractuales a nivel internacional. La redacción del artículo, por consiguiente, amplía el entendimiento ya elusivo de lo que constituye el TJE en el derecho consuetudinario internacional.

4. Poca intención de promover el desarrollo sostenible, ninguna obligación para los inversores

El borrador del modelo requiere que las inversiones posean ciertas características, incluyendo una duración determinada, un compromiso de capital o de otros recursos, la presunción de riesgo y la expectativa de ganancias o rentabilidad. Sin embargo, la contribución al desarrollo económico del Estado receptor, uno de los criterios Salini, notablemente está ausente[8]. Las partes meramente se comprometen a una obligación de hacer su mejor esfuerzo para “procurar fortalecer la promoción y facilitación de las inversiones que contribuyan al desarrollo sostenible” a través de consultas e intercambios de información en cuanto a las oportunidades de inversión (Art. 3(3)); sin mayor aclaración al respecto.

El artículo sobre desarrollo sostenible (Art. 6) es injustificablemente débil y carece de ambición alguna. Sí menciona los Convenios fundamentales de la Organización Mundial del Trabajo (OIT), la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Acuerdo de París sobre cambio climático, pero únicamente los Estados que son parte reafirman sus compromisos bajo estos acuerdos siempre y cuando sean parte de los mismos (Art. 6.5) —sin exigir su ratificación e implementación.

De hecho, el único lenguaje “estricto” con respecto al desarrollo sostenible parece proteger los derechos económicos y crear más derechos para los inversores frente a los Estados, en lugar de expresar una intención de promover la sostenibilidad. El Art. 6.4 reza: “Una Parte Contratante no debe adoptar ni aplicar leyes internas que contribuyan al objetivo de desarrollo sostenible de manera que constituya una discriminación injustificable o una restricción disfrazada sobre el comercio”. Esta redacción está abierta a una amplia interpretación.

Al igual que el AECG, el nuevo modelo holandés de TBI limita el alcance de la ISDS si la inversión fue “realizada a través de una representación errónea y fraudulenta, encubrimiento, corrupción o una conducta similar de mala fe que constituya un abuso de proceso” (Art. 16(2)). Esta restricción podría y debería ser extendida a las obligaciones de derechos humanos, estándares laborales y medioambientales así como a la conducta empresarial responsable alineada con los objetivos de mitigación y adaptación al cambio climático.

En cuanto a la responsabilidad social empresarial (RSE), en el nuevo modelo, las Partes meramente reafirman la importancia de alentar a los inversores que operan en el territorio o sujetos a la jurisdicción de una Parte a incorporar voluntariamente en sus políticas internas aquellos estándares, directrices y principios internacionalmente reconocidos de responsabilidad social empresarial a los cuales han adherido o en los que se haya apoyado dicha Parte (Art. 7). Por lo tanto, el modelo falla no solo en establecer una obligación vinculante, sino también al menos para alzar la vara y someter a los inversores al nivel más estricto de RSE aplicado en cualquiera de las Partes[9].

Un tribunal puede, al determinar la compensación, tomar en cuenta el incumplimiento de cualquier inversor en referencia a los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos y las Directrices para Empresas Multinacionales (Art. 23) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD). Sin embargo, una posible reducción en la compensación parece inadecuada para subsanar violaciones de derechos humanos. Además, no se instruye al tribunal a que tome estos temas en cuenta; solo se permite que lo haga.

5. Aumento de la transparencia, designación de autoridades para nominar árbitros, prohibición de “doble cargo” —pero, no obstante, se mantiene la ISDS tradicional

El borrador del modelo brinda a los inversores la posibilidad de entablar demandas de ISDS por la violación de los principales estándares de protección del TBI. Prevé el futuro establecimiento de un tribunal multilateral de inversiones (TMI), disponiendo que “las disposiciones de ISDS dejarán de aplicarse con la entrada en vigor de un acuerdo internacional que establezca un [TMI]” (Art. 15). Mientras tanto, estas demandas pueden ser presentadas únicamente bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI) (o del Mecanismo Complementario del CIADI) o bajo el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), entendiendo que la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) debe administrar el procedimiento (Art. 19(1)).

Más significativo es que el modelo parte de enfoques establecidos de ISDS ya que dispone la designación de tres miembros de un tribunal arbitral por una autoridad nominadora —la Secretaría General del CIADI para arbitrajes del CIADI, o la Secretaría General de la CPA para los arbitrajes de la CNUDMI (Art. 20). Esto pondría fin a la práctica de nominación de árbitros por las partes contendientes en tribunales bajo TBIs nuevos o renegociados por Holanda. Sin embargo, la selección de estas dos autoridades nominadoras no necesariamente se traducirá en una fuente más diversa de árbitros.

El Reglamento de Transparencia de la CNUDMI se encuentra incorporado en el Art. 20(11), y el nuevo texto del modelo no busca abordar el problema de “doble cargo” por parte de los árbitros y el conflicto de intereses asociado con esta práctica, estableciendo que los árbitros no pueden haber actuado como defensa legal durante los cinco años anteriores. Sin embargo, el modelo no adopta el mismo enfoque que el AECG, el cual también prohíbe que los miembros del tribunal actúen en calidad de experto nominado por una parte o testigo en otras controversias de inversión.

El borrador del modelo no incluye una disposición que permita a los Estados presentar contrademandas en contra de los inversores basándose en obligaciones internacionales de derechos humanos o medio ambiente. Tampoco permite que terceras partes se sumen a un caso con plenos derechos y sobre bases iguales a las principales partes de la controversia. De esta manera, la ISDS continúa basándose en un régimen asimétrico donde los inversores extranjeros son otorgados derechos sin ser acompañados por obligaciones ejecutables.

Conclusión

Mientras que cada vez más países y regiones se están enfocando en obligaciones vinculantes para los inversores, en pos del desarrollo sostenible, el modelo revisado de TBI holandés parece haber perdido la oportunidad de ajustar sustancialmente la protección de las inversiones en base a un tratado y lograr un mejor equilibrio entre los derechos y las obligaciones de los inversores extranjeros. El TBI holandés es decepcionante, ya que el “reseteo de políticas comerciales” anunciado por el Ministerio de Asuntos Exteriores había generado esperanzas de un enfoque más innovador para acelerar el desarrollo sostenible.

Autores

Bart-Jaap Verbeek y Roeline Knottnerus son investigadores del Centre for Research on Multinational Corporations (SOMO), una organización independiente sin fines de lucro con sede en Ámsterdam, Países Bajos.

Notas

[1] https://www.internetconsultatie.nl/investeringsakkoorden

[2] Carta del Ministro de Comercio Exterior y Desarrollo al Presidente de la Cámara de Representantes, Kamerstuk 21 501-02, nro. 1481, Den Haag, 9 de abril, 2015. Disponible en https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-21501-02-1481.html

[3] Ploumen, L. (Septiembre, 2016). The Netherlands: Reforming EU trade policy: protection, not protectionism. Non-paper. Extraído de https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/handelsverdragen-europese-unie/documenten/vergaderstukken/2016/09/01/reforming-eu-trade-policy-protection-not-protectionism.

[4] Knottnerus, R., Van Os, R., Verbeek, B.-J., Dragstra, F., & Bersch, F. (13 de enero, 2018). 50 jaar ISDS. Een mondiaal machtsmiddel voor multinationals gecreëerd en groot gemaakt door Nederland. Ámsterdam: TNI, SOMO, BothEnds, Milieudefensie. Extraído de https://www.somo.nl/nl/50-jaar-isds-een-mondiaal-machtmiddel-voor-multinationals.

[5] Van Os, R. & Knottnerus, R. (Octubre, 2011). Dutch bilateral investment treaties: A gateway to “treaty shopping” for investment protection by multinational corporations. Ámsterdam: SOMO. Extraído de https://www.somo.nl/wp-content/uploads/2011/10/Dutch-Bilateral-Investment-Treaties.pdf; Los números del FMI muestran que los Países Bajos es el país número uno del mundo en términos del flujo de inversiones que ingresan al país y el número dos en términos de inversión exterior, por delante de otras economías mucho mayores. Véase http://data.imf.org/?sk=40313609-F037-48C1-84B1-E1F1CE54D6D5&sId=1482247616261.

[6] Encuesta parlamentaria sobre estructuras fiscales, (5 de junio, 2017). Report of public hearings. Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 566, nro. 4. Extraído de https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2017D20244.

[7] Knottnerus, R., Van Os, R., Van der Pas, H., Vervest, P. (Enero, 2015). Socialising losses, privatising gains. How Dutch investment treaties harm the public interest. Ámsterdam: SOMO, BothEnds, Milieudefensie, TNI. Extraído de https://www.somo.nl/wp-content/uploads/2015/01/Socialising-losses-privatising-gains.pdf.

[8] Salini Costruttori S.P.A. e Italstrade S.P.A. vs. Reino de Marruecos, Caso del CIADI No. ARB/00/4, Decisión sobre Jurisdicción, 23 de julio, 2001, párrafo 52. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf

[9] Véase, por ejemplo, el TBI de 2016 entre Nigeria y Marruecos: https://www.bilaterals.org/IMG/pdf/5409.pdf