Tribunal dictamina que medidas de Costa Rica para proteger el ambiente no violaron obligaciones de TJE y expropiación bajo el CAFTA-DR
David R. Aven y Otros vs. República de Costa Rica, Caso del CIADI No. UNCT/15/3
En un laudo del 18 de septiembre de 2018, un tribunal arbitral constituido bajo el TLC entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana (CAFTA-DR) analizó las demandas entabladas contra Costa Rica por David R. Aven, quien posee doble nacionalidad italiana y estadounidense, y seis inversores extranjeros, todos nacionales estadounidenses. El tribunal desestimó las demandas de TJE y expropiación indirecta, otorgando a Costa Rica la eximición de los costos del arbitraje.
Antecedentes y demandas
A principios de la década del 2000 las demandantes decidieron emprender un proyecto turístico en Esterillos Oeste, en la Costa del Pacífico de Costa Rica (Proyecto Las Olas). Para el mismo, Aven adquirió acciones en varias sociedades con propósito específico (SPV, por sus siglas en inglés), constituidas bajo las leyes de Costa Rica, que poseían un terreno de tierra de aproximadamente 37 hectáreas. Una de estas SPV celebró un contrato de concesión con la Municipalidad de Parrita.
El Proyecto Las Olas comprende áreas designadas para un club de playa, un hotel, 72 lotes residenciales, un área comercial con supermercados y restaurantes y un “condominio” de 288 lotes individuales. Las demandantes alegaron que recibieron todos los permisos y aprobaciones, incluyendo el más importante, el Permiso de Viabilidad Ambiental (VA). Sin embargo, el permiso VA fue emitido por las autoridades de Costa Rica en ausencia del informe elaborado por los subcontratistas de las demandantes, donde se identificaban posibles humedales en el sitio del proyecto.
Debido a reclamos de vecinos en torno al daño causado a los humedales y la tala de árboles, las autoridades costarricenses emprendieron varias inspecciones que dieron como resultado informes contradictorios sobre la existencia de humedales y bosques en el sitio del proyecto. Consecuentemente, las autoridades de Costa Rica dictaron una serie de medidas cautelares para prohibir las obras en el Proyecto Las Olas.
La fiscalía inició un proceso penal contra Aven y Damjanac (director de ventas y marketing del Proyecto Las Olas Project), quienes fueron acusados de violar las leyes forestales y de conservación de la vida silvestre locales. El juzgado penal emitió una Notificación Roja de INTERPOL para extraditar a Aven, dado que se fue de Costa Rica alegando amenazas vía correo electrónico y de haber sido víctima de un tiroteo. Damjanac fue absuelto de todos los cargos, pese a que posteriormente ese fallo fue revocado. Cuando se emitió el laudo arbitral, dicho juicio aún se encontraba pendiente de resolución.
En 2014, las demandantes iniciaron un arbitraje bajo la CNUDMI. Alegaron que la interferencia de Costa Rica con el Proyecto Las Olas constituyó una falta de otorgamiento de TJE y una expropiación ilegal de sus inversiones, violando el CAFTA-DR. Reclamaron compensación por la suma de USD 69,1 millones por daños materiales, más intereses, y USD 5 millones por daño moral a Aven.
Tribunal confirma jurisdicción sobre la controversia salvo por 67 propiedades enajenadas
Costa Rica objetó la jurisdicción del tribunal por cuatro razones: (1) Aven no está protegido como inversor bajo el CAFTA-DR debido a que su nacionalidad efectiva y dominante es italiana en vez de ser estadounidense; (2) otros dos demandantes no están protegidos como inversores porque no tenían recursos comprometidos tal como lo requiere el CAFTA-DR; (3) que algunas propiedades en el Proyecto Las Olas no eran de titularidad de las demandantes; y (4) el sitio de la concesión está fuera de la jurisdicción del tribunal ya que el 51 por ciento de las acciones de la SPV concesionaria no pertenece a un nacional de Costa Rica tal como lo requiere el derecho interno, y que la SPV tenía una deuda impositiva.
El tribunal rechazó la interpretación de “nacionalidad dominante y efectiva” planteada por Costa Rica. Señaló que el Artículo 10.28 del CAFTA-DR pretende evitar demandas de un inversor que posee la nacionalidad del Estado receptor, no de un tercer Estado. Dada la doble nacionalidad de Aven y considerando que la inversión fue realizada en Costa Rica, el tribunal concluyó que la disposición no era aplicable. Tales factores como la residencia habitual y el centro de intereses también demostraron que la nacionalidad dominante y efectiva de Aven es estadounidense.
El tribunal rechazó el argumento de Costa Rica de que dos de los demandantes no hicieron ninguna inversión. Concluyó que contribuyeron con su experiencia en ventas y desarrollo de bienes raíces y que su aporte no monetario fue confirmado por certificados de acciones.
En cuanto a las propiedades que presuntamente ya no pertenecían a las demandantes, el tribunal admitió que las demandantes no revelaron la venta en curso de los lotes a terceras partes durante el arbitraje. El tribunal concluyó que una inversión que haya sido dispuesta antes de la fecha de presentación de la notificación de arbitraje no debería estar protegida por el CAFTA-DR. Por lo tanto, el tribunal se abstuvo de ejercer jurisdicción en lo relativo a 67 propiedades.
El incumplimiento por parte de las demandantes con las reglas aplicables al sitio de concesión no impide al tribunal ejercer su jurisdicción. Remarcó que Costa Rica no impugnó la estructura prohibida en cuanto a la propiedad de las acciones y, por lo tanto, la aceptó tácitamente. Asimismo, afirmó que las autoridades de Costa Rica no impugnaron el incumplimiento de pago de impuestos de las demandantes y que dicho incumplimiento no impedía la jurisdicción del tribunal.
Todas las demandas declaradas admisibles salvo por las demandas de protección y seguridad plenas
Costa Rica también planteó tres objeciones a la admisibilidad en base a: (1) la conducta ilícita e ilegal en la gestión de la inversión; (2) el hecho de que las demandantes no hayan planteado una demanda de protección y seguridad plenas; (3) y que no hayan agotado los procedimientos locales.
El tribunal concluyó que Costa Rica no brindó pruebas para demostrar que las demandantes actuaron de manera fraudulenta en el establecimiento de la inversión y sostuvo que el requisito de una conducta ilícita e ilegal no se extiende a las acciones durante la operación de la inversión. Por lo tanto, el tribunal desestimó la impugnación de admisibilidad a este respecto. Sin embargo, concluyó que las demandas de protección y seguridad plenas eran inadmisibles ya que fueron entabladas al cierre de la audiencia en lugar de hacerlo al momento de la notificación del arbitraje.
En torno al agotamiento de los procedimientos locales, el tribunal señaló que el CAFTA-DR no exige el agotamiento de los recursos locales como condición de admisibilidad para acceder a arbitraje internacional. Afirmó que el agotamiento de los recursos locales era necesario para determinar una denegación de justicia y que este tema sería abordado en la etapa de consideración de los méritos.
La protección del inversor está subordinada al derecho del Estado de adoptar y aplicar las leyes y medidas ambientales
Basándose en el Artículo 10.11 del CAFTA-DR, Costa Rica sostiene que la suspensión del Proyecto Las Olas estaba justificada por las obligaciones de protección ambiental asumidas por Costa Rica bajo el derecho internacional y nacional. Argumentó que toda inconsistencia entre los estándares aplicables reconocidos en el Capítulo 17 (Medio Ambiente) y los estándares reconocidos en el Capítulo 10 (Inversión) debe ser interpretada en favor de aquellos contemplados en el Capítulo 17.
El tribunal concluyó que bajo el CAFTA-DR los derechos de los inversores están subordinados al derecho de Costa Rica para asegurar que las inversiones se efectúen “tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental” (párrafo 412). Sin embargo, sostuvo que esta subordinación no es absoluta, y que el Estado receptor debe implementar y exigir el cumplimiento de sus leyes ambientales “de manera justa y no discriminatoria, en aplicación de dichas leyes al efecto de proteger el medio ambiente, de conformidad con los principios del debido proceso, no solo respecto de su adopción sino también de su cumplimiento” (párrafo 413).
El tribunal determinó que Costa Rica era parte de convenciones internacionales para la protección de humedales y bosques y que promulgó leyes locales a este respecto. Para el tribunal su función era la de determinar si la aplicación de las leyes era adecuada y lícita.
TJE, expropiación y denegación de justicia desestimadas
El tribunal señaló que si Costa Rica violó el TJE o expropió ilegalmente la inversión dependía de dos factores: (1) si existían humedales y bosques en el sitio del Proyecto Las Olas cuando las medidas fueron adoptadas; y (2) si dichos humedales y bosques fueron afectados negativamente.
En base al análisis de varios informes de expertos y el derecho de Costa Rica, el tribunal concluyó que había humedales en al menos un lugar del sitio del proyecto, y que las condiciones en el sitio permitían determinar que existía un “bosque” según la definición de la ley forestal.
El tribunal dictaminó que, según el derecho de Costa Rica, las demandantes, como partes interesadas en desarrollar un proyecto inmobiliario, tienen la carga de la prueba para garantizar que no se cause daño al medio ambiente y la obligación de informar a las autoridades un posible daño. El tribunal determinó que no divulgaron la existencia de “áreas anegadas de tipo pantanoso”. Además, concluyó que el fraccionamiento de la tierra no tenía un propósito comercial en sí mismo y que, al hacerlo, las demandantes evadieron ilegítimamente la necesidad de garantizar un permiso VA precisamente en aquella área.
Para el tribunal había suficiente evidencia para determinar que las obras de las demandantes afectaron el humedal y los bosques. Asimismo, concluyó que las medidas adoptadas por Costa Rica para proteger el medio ambiente eran consistentes con el derecho internacional, y no resultaban inconsistentes ni incumplían las obligaciones en virtud del CAFTA-DR.
Asimismo, según el tribunal, las demandantes no cumplieron con la normativa para presentar una demanda por denegación de justicia. De esta manera, determinó que no había pruebas de que el fiscal o el sistema judicial en Costa Rica hubiere actuado o hubiere tomado medidas con respecto a Aven o Damjanac que no estaban de acuerdo con sus leyes internas. Concluyó que la fiscalía tenía motivos razonables para tratar la conducta de las demandantes como delito continuo y que su criterio para emitir la notificación roja de INTERPOL era válido.
Reconvención de Costa Rica por Daño Ambiental bajo el CAFTA-DR
Costa Rica presentó una reconvención solicitando un resarcimiento por daños de entre USD 500.000 y USD 1 millón para restaurar las condiciones naturales en Las Olas. Alegó que el CAFTA-DR no impide que el tribunal ejerza su jurisdicción sobre una reconvención en virtud del Capítulo 10. Los inversores objetaron la jurisdicción del tribunal sobre la reconvención, interpretando que, según las disposiciones de solución de controversias del CAFTA-DR, únicamente los Estados receptores pueden ser demandados.
El tribunal coincidió con que la mayoría de las disposiciones del CAFTA-DR involucra obligaciones de los Estados, lo cual podía respaldar el argumento de las demandantes de que los inversores no pueden ser demandados. Sin embargo, el tribunal analizó las disposiciones del CAFTA-DR sobre protección ambiental y concluyó que imponen implícitamente obligaciones sobre los inversores para proteger el medio ambiente. Determinó que los inversores no son inmunes a ser demandados por incumplir las obligaciones de protección ambiental bajo el CAFTA-DR y admitió su jurisdicción sobre la reconvención de Costa Rica.
Sin embargo, el tribunal remarcó que el CAFTA-DR no impone ninguna “obligación afirmativa” (párrafo 743) a los inversores y no dispone que el incumplimiento de regulaciones ambientales constituya un incumplimiento del CAFTA-DR que pudiera servir de fundamento a una reconvención. Por lo tanto, concluyendo que Costa Rica no pudo brindar pruebas para respaldar la reconvención y el resarcimiento solicitados, tal como lo exigen los Artículos 21 y 20 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el tribunal declaró inadmisibles las reconvenciones.
Costos
El tribunal concluyó que, hasta cierto punto, ninguna de las partes venció en la controversia. Reconoció que actuaron de manera adecuada durante el procedimiento, que la complejidad del caso se reflejaba en la inconsistencia de los hechos y que las demandantes no parecen ser inversores institucionales ricos. Por lo tanto, ordenó a los inversores que pagasen todos los costos del arbitraje, pero cada parte deberá pagar sus propias costas y gastos.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Eduardo Siqueiros (presidente designado por la Secretaría General del CIADI, nacional mexicano), C. Mark Baker (designado por las demandantes, ciudadano estadounidense) y Pedro Nikken (designado por la demandada, nacional venezolano). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/cases/2959
Victoria Khandrimaylo es Candidata a MIDS LL.M. (2018–2019) en la Universidad de Ginebra – Graduate Institute (IHEID).