Saga sobre Energías Renovables en España: Lecciones para el derecho internacional de las inversiones y el desarrollo sostenible

Los AIIs y el régimen de ISDS que los acompaña a menudo son elogiados como indispensables para promover la IED en los países y que, por lo tanto, ayudan al desarrollo sostenible. Los AIIs brindan a los inversores extranjeros protecciones amplias y vagas, las cuales son luego interpretadas y aplicadas por los árbitros a través del régimen de ISDS. Los árbitros en materia de inversión son por lo tanto vitales para definir la relación entre el derecho internacional de las inversiones y el desarrollo sostenible. Dado que el régimen ofrece a los árbitros poca orientación y responsabilidad, crea oportunidades para que las protecciones de los tratados sean aplicadas de manera incoherente y arbitraria. El resultado es un sistema contaminado por la falta de certeza que está constriñendo el espacio de políticas de los países, y consecuentemente, obstaculizando el desarrollo sostenible. Los casos sobre energías renovables iniciados contra España son el primer ejemplo de los problemas que el régimen de ISDS puede presentar para el desarrollo sostenible en el sector energético específicamente.

Arbitrajes sobre energías renovables contra España: antecedentes y laudos publicados

En 2007, España implementó un número de medidas regulatorias con el fin de incentivar la inversión en energías renovables. Sin embargo, debido al gran éxito del programa, el déficit tarifario y las consecuencias de la crisis financiera, España adoptó algunas medidas desde 2010 en adelante, por medio de las cuales revocó algunas características de las regulaciones originales. Como resultado, aproximadamente se han iniciado 40 arbitrajes contra España[1]. El tema clave del primero de los cuatro laudos finales emitido públicamente involucra la aplicación del estándar de TJE y expectativas legítimas.[2]

Charanne vs. España[3], el primer laudo que fue publicado (2016), involucra a inversores que poseían instalaciones fotovoltaicas en España[4]. Argumentaron que los cambios en el marco regulatorio especial generaron inestabilidad y falta de claridad, lo cual violó sus expectativas legítimas, contraviniendo el Artículo 10(1) del TCE. El tribunal desestimó ambas demandas, fallando a favor de España.[5]

En 2017, el tribunal del caso Eiser vs. España falló a favor de los inversores en tres plantas de energía solar concentrada[6]. A diferencia de Charanne, argumentaron que por medio de una serie de regulaciones posteriores, desde 2012 a 2014, se violaron sus derechos bajo el TCE, devaluando significativamente sus inversiones y forzando a sus filiales españoles a entrar en una negociación para la restructuración de su deuda. El tribunal falló a favor de los inversores.

Isolux vs. España[7] —el cual fue decidido primero, pero publicado después de que los casos Charanne y Eiser se hicieran públicos— fue en muchos respectos una suerte de caso complementario de Charanne, ya que fue iniciado por inversores similares, participó la misma defensa y cada parte designó a los mismos co-árbitros. Tal como en Eiser, Isolux impugnó las regulaciones promulgadas desde 2012 a 2014. El inversor reclamó que España atrajo su inversión con la promesa de mantener las tarifas reguladas a largo plazo para la producción de energía fotovoltaica bajo un régimen especial, y que, al luego revocarlas, violó el Artículo 10 del TCE. El tribunal falló a favor de España.

En febrero de 2018, el tribunal del caso Novenergia vs. España ordenó a España el pago de EUR 53 millones a un fondo de Luxemburgo que había invertido en plantas fotovoltaicas en dicho país[8]. La demanda en el caso Novenergia se relacionaba con las mismas reformas de 2012–2014 al igual que en los casos Eiser e Isolux.

Pese a que las mismas reformas suscitaron las controversias antes mencionadas, una observación más profunda de la interpretación y aplicación del estándar de TJE por los tribunales en cada laudo revela las incoherencias que el régimen de ISDS puede generar. Los laudos reflejan cuatro temas específicos, los cuales son explorados en el presente ensayo.

1. Falta de claridad en cuanto a si un inversor posee expectativas legítimas y, de ser así, de qué

No hay una interpretación coherente sobre lo que da lugar a las expectativas legítimas de un inversor de que un marco regulatorio seguirá inmutable. Es cierto que no puede inferirse que alguno de los cuatro laudos deniegue el derecho del Estado (y la obligación) de regular (y re-regular). Tampoco sugieren que el derecho de un Estado a regular sea ilimitado. Además, todos los laudos reconocen que España tenía cierto tipo de obligación de respetar las expectativas legítimas del inversor. En este punto, sin embargo, los tribunales no coincidieron en su forma de proceder.

En Charanne, los inversores alegaron que el marco regulatorio establecido por España antes de la crisis del 2008 los indujo a invertir en España, y generó expectativas de que los términos no serían alterados. Sin embargo, el tribunal concluyó que este marco no podría generar expectativas legítimas ya que los documentos no eran los suficientemente específicos. A partir del laudo Charanne, puede inferirse cualquier otra cosa que no sea una cláusula de estabilización o compromiso específico hacia los inversores especificando que el marco regulatorio se mantendrá inalterable no alcanzaría para crear una expectativa como tal.[9]

En Novenergia, al contrario del caso Charanne, el tribunal sostuvo que tales expectativas “surgen naturalmente de compromisos y garantías” otorgados por el Estado (párrafo 650). No es necesario que sean compromisos específicos tales como cláusulas de estabilización contractuales —la conducta estatal que objetivamente cree tales expectativas resulta suficiente[10]. Novenergia tenía derecho a plantear expectativas legítimas ya que el régimen de 2007 se basó en declaraciones de funcionarios de la Cámara de Diputados, así como en los documentos de marketing de España los cuales, según el tribunal, constituían una “carnada”.[11]

A diferencia del caso Charanne, el tribunal de Novenergia se refería a la expectativa legítima de que las regulaciones que incentivaron a los inversores no serían radicalmente alteradas. No obstante, no hizo una distinción entre esta prueba y la que se articuló en el caso Charanne. La decisión de Charanne implica que la expectativa legítima de que un Estado no actuará de manera no razonable o desproporcionada al momento de regular está contenida en el estándar de TJE, pese a cualquier declaración realizada por el Estado. El laudo de Novenergia parece aplicar el análisis del caso Charanne para determinar si los inversores tenían el derecho de esperar que la legislación no fuera radicalmente alterada.

La discrepancia sobre la manera en que ambos tribunales abordaron el análisis de las expectativas legítimas de un inversor torna difícil que un Estado pueda anticipar los límites dentro de los cuales las declaraciones y publicidades serán juzgadas en caso de surgir una controversia.

2. Enfoques diferentes y falta de razonamiento sobre si los cambios regulatorios de España eran razonables

El tribunal del caso Eiser a nivel general no expuso un análisis sobre qué expectativas legítimas del inversor estaban o podrían haber estado fundadas en particularidades del caso. En cambio, el tribunal directamente se avocó a considerar cómo España podría haber violado el estándar de TJE independientemente de cualquier compromiso específico, en virtud del cual actuó de manera no razonable al momento de regular, un tema que los tribunales de los casos Charanne, Isolux y Novenergia también procedieron a considerar[12]. Este enfoque pone en relieve el segundo tema predominante en todos los laudos: la falta de coherencia al momento para decidir si los cambios regulatorios de España eran razonables.

Cada tribunal difirió al explicar a qué se refería por “razonabilidad”. El tribunal de Isolux simplemente señaló que el estándar de razonabilidad requiere que la conducta estatal tenga una relación lógica con alguna política razonable[13]. Por otro lado, el tribunal de Charanne examinó el tema en mayor profundidad y brindó un umbral detallado y bastante elevado. Primero señaló que consideraría si las medidas de España eran irrazonables, desproporcionadas o contrarias al interés público[14]. En cuanto a la proporcionalidad, consideró que estos criterios quedarían satisfechos siempre que los cambios no fueran caprichosos o innecesarios y que no lleguen a suprimir de manera repentina e imprevisible las características esenciales del marco regulatorio existente[15]. En Novenergia, sin embargo, el tribunal aplicó una prueba similarmente reducida estableciendo que el estándar de TJE protege a los inversores de un cambio “radical o fundamental” de la legislación en lugar de un cambio simplemente “irrazonable o desproporcionado”, tal como fue señalado en Charanne[16]. El tribunal de Novenergia no definió los límites de la prueba propuesta, lo cual mostró aun otra fuente de incertidumbre para los Estados. Además, pese a que el tribunal de Eiser sostuvo que España había actuado de manera irrazonable y violó el TJE, no brindó ninguna información sobre cómo estaba juzgando la razonabilidad de las medidas de España. Esto explica por qué España recientemente ha solicitado la anulación de la decisión, basándose en que no se detallaron las razones y alegando un exceso de poder manifiesto.[17]

Los tribunales tampoco coincidieron en su análisis de las disposiciones impugnadas. El tribunal de Eiser prestó una atención desproporcionada al impacto económico de las regulaciones sobre la inversión. Comenzó realizando una diferencia con el caso Charanne en base a que las medidas tuvieron un efecto menos dramático para los demandantes del caso Charanne (pérdidas por aproximadamente el 10 por ciento) que para los del caso Eiser (pérdidas de más del 60 por ciento)[18]. El tribunal de Eiser describió el impacto negativo de las medidas impugnadas sobre la inversión en varias páginas, destacando que las nuevas medidas de España privaron a las demandantes de esencialmente todo el valor de su inversión.[19]

El impacto económico de una medida no debería ser ignorado por completo. Sin embargo, se trata de un elemento que generalmente es considerado en demandas de expropiación y en rara ocasión como un elemento de la prueba para establecer una violación del estándar de TJE. La decisión del tribunal de Eiser de ignorar la demanda de expropiación y enfocarse en el TJE podría haber llevado a hacer demasiado hincapié en el impacto negativo de las medidas y una falta de análisis sobre si las medidas eran razonables.

3. Conclusiones incoherentes de diferentes tribunales al considerar exactamente las mismas regulaciones

El tercer tema es que Eiser e Isolux difieren en su conclusión sobre si las mismas disposiciones eran razonables, y ninguno de los dos tribunales brindó una explicación satisfactoria de sus conclusiones.

En Isolux, el tribunal primero sostuvo que “la conducta del Estado fue una política racional que era, guste o no guste, la de proteger al consumidor”[20], sin brindar ninguna otra explicación sobre por qué este era el caso.

A su vez, el tribunal del caso Eiser señaló que el nuevo sistema se basó en supuestos muy diferentes, y empleó un enfoque normativo nuevo y nunca probado, todo con el objeto de reducir de manera significativa los subsidios otorgados a las plantas existentes[21], pero no explicó cómo estaba juzgando la “razonabilidad” de los cambios regulatorios, por qué el nuevo régimen era irrazonable y en qué basó su razonamiento. Su otro debate sobre si España dio indicios de que iría a cambiar la tasa de retorno razonable y si el estándar utilizado (el cual dependía de si una planta era “eficiente”) era común o no, no arrojó ninguna orientación o claridad a este respecto.

Partiendo de este análisis no parecía que las medidas de España fueran discriminatorias ni que hayan sido aplicadas de manera arbitraria o irrazonable. En un punto, el tribunal de Eiser reconoce las dificultades económicas de España y acepta que tuvo que implementar las medidas para superar su déficit tarifario[22]. Sin embargo, parece sugerir que una política más razonable habría sido la de permitir que las plantas ineficientes recibieran la misma tasa de retorno que las eficientes, pese al claro riesgo moral que esto generaría.

Si uno está de acuerdo con el resultado ya sea del caso Eiser o de Isolux, la falta de un razonamiento profundo en ambas decisiones es poco satisfactorio, y la discrepancia resultante es preocupante.

4. Falta de un mecanismo de apelación para corregir las incoherencias

Pese a que los tribunales de Charanne e Isolux sí brindan cierta orientación sobre la cuestión de las expectativas legítimas, la opinión disidente del árbitro Tawil en el laudo tanto de Isolux como de Charanne destaca el gran potencial de que surjan incoherencias del actual régimen de ISDS. En Charanne, Tawil coincidió con la mayoría sobre el asunto relativo a la jurisdicción del tribunal y compartió la opinión de que España no expropió indirectamente la inversión de las demandantes. Sin embargo, opinó que las expectativas legítimas podrían generarse en otras situaciones, aunque no haya un compromiso específico[23]. También expresó que el programa original estaba diseñado para incentivar a los inversores y que estaba dirigido a un grupo específico de inversores, y que esto era suficiente para demostrar expectativas legítimas por parte de las demandantes[24]. Sobre esta base, declaró que no parecía ser legalmente aceptable reconocer la potestad del Estado receptor para modificar o eliminar el beneficio sin otorgar compensación[25]. Este árbitro también disintió con la decisión del caso Isolux por las mismas razones.

De hecho, las opiniones disidentes en las decisiones judiciales son muy comunes y en la mayoría de los casos se relacionan con algunos de los aspectos más complejos y ambiguos del derecho. Sin embargo, el aspecto preocupante de la opinión disidente de Tawil es que, a diferencia de la mayoría de las controversias judiciales, los laudos en torno al régimen de ISDS no están limitados por precedentes o responsabilidad impuesta por la capacidad de apelar una decisión. La opinión de Tawil demuestra que, si el tribunal estuviera constituido por otro árbitro con opiniones similares, las decisiones de Charanne e Isolux habrían ido en la dirección opuesta. No hay manera de que el Estado pueda anticipar una posibilidad como tal al momento de instituir cambios regulatorios.

¿La ISDS es compatible con el desarrollo sostenible?

Pese a no haber lecciones concluyentes a partir de estos laudos, sí se destacan algunos de los principales problemas presentes en el actual régimen de ISDS. Su naturaleza ad hoc torna extremadamente difícil para los Estados anticiparse cuando intentan regular o re-regular sobre asuntos vitales de políticas. Como resultado de la incertidumbre o arbitrariedad que rodea la interpretación de estándares esenciales del régimen de ISDS, existe el riesgo de un denominado enfriamiento regulatorio: los Estados pueden abstenerse de realizar cambios regulatorios al momento de considerar el riesgo de un arbitraje costoso y embarazoso[26]. Esto es mortal para los Estados que persiguen objetivos de desarrollo sostenible, lo cual requiere que los Estados puedan regular libremente.

Varias partes interesadas han argumentado que la mejor manera de contrarrestar estos problemas es instituir a un solo tribunal o corte de inversión, el cual podría establecer estándares jurídicos particulares aplicables a casos similares[27]. Esto permitiría a los Estados determinar fácilmente un parámetro para sus cambios regulatorios, y los inversores podrían anticipar en qué casos sus pérdidas podrían ser compensadas. En sus TLCs recientes, la UE se ha alejado de los arbitrajes de inversión ad hoc prefiriendo un mecanismo de STI, compuesto por un tribunal de primera instancia y un tribunal de apelación[28]. La UE también posee directrices para negociar una convención para establecer un MIC[29], el cual ha estado propugnando en el contexto del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma de la ISDS.[30]

Establecer un MIC puede resultar una solución atractiva para abordar las fallas del actual régimen de ISDS, al resolver algunas cuestiones procesales tales como la transparencia y la rendición de cuentas así como para garantizar el desarrollo de estándares legales claros que pueden ser aplicados de manera coherente en casos similares. Sin embargo, cualquier propuesta de MIC debería abordar asuntos controvertidos tales como la manera en que los costos serán asignados, cómo serán los jueces designados y cómo los intereses de todas las partes interesadas serán representados. Los países en desarrollo ya se muestran insatisfechos con el régimen de ISDS debido a sus costos desorbitantes, y preocupación por la imparcialidad y la legitimidad del mismo. Por lo tanto un MIC que equilibre la flexibilidad necesaria para satisfacer a todas las partes interesadas mientras también ofrezca la previsibilidad que carece el actual régimen de ISDS, no se dará sin una dificultad importante.

Los procesos internacionales tales como el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma de la ISDS deben ser aprovechados como oportunidades para fomentar la cooperación de todas las partes interesadas —incluyendo a los gobiernos, comunidades e individuos, y a los inversores[31]— para desarrollar soluciones para los problemas identificados en el régimen de la ISDS y para garantizar que no obstaculice el derecho de los Estados a regular para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible.

El autor del presente artículo ha elegido contribuir de manera anónima.

Notas

[1] Cosbey, A. (2017, abril). Can investor–state dispute settlement be good for the environment? Extraído de http://www.IISD.org/library/can-investor-state-dispute-settlement-be-good-environment

[2] Hendel, C. (2017, 27 de julio). Squaring the circle: Reconciling the conflicting awards in the Eiser and Isolux Spanish renewable cases (Part I). Kluwer Arbitration Blog. Extraído de http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/07/27/squaring-circle-reconciling-conflicting-awards- eiser-isolux-spanish-renewable-cases-part/

[3] Charanne and Construction Investments vs. España, Caso de la CCE No. V 062/2012, Laudo, 21 de enero de 2016. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7047.pdf

[4] Ibid., párrafo 5.

[5] Ibid., párrafos 280, 283–284.

[6] Eiser Infrastructure Ltd. y Energia Solar Luxembourg vs. España, Caso del CIADI No. ARB/13/36, Laudo, 4 de mayo de 2017. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8798_0.pdf; Véase también Schacherer, S. (2018, 18 de octubre). Eiser vs. España. En N. Bernasconi-Osterwalder y M. D. Brauch. (Eds.) International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s. Extraído de https://www.iisd.org/ITN/2018/10/18/eiser-v-spain; Issac, G. (2017, 26 de septiembre). Inversores triunfan sobre España en una demanda por reparación regulatoria para energías limpias. Investment Treaty News, 8(3), 17–18. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2017/09/26/investors-triumph-over-spain-claim-concerning-spains-regulatory-overhaul-for-clean-energy-gladwin-issac

[7] Isolux Netherlands, BV vs. el Reino de España, Caso de la CCE V2013/153, Laudo Final, 17 de julio de 2016. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9219.pdf; Véase también Arietti Lopez, C. M. (2017, 26 de septiembre). Todas las demandas presentadas por Isolux Infrastructure Netherlands contra España son desestimadas. Investment Treaty News, 8(3), 13–14. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2017/09/26/all-claims-by-isolux-infrastructure-netherlands-against-spain-are-dismissed-isolux-infrastructure-netherlands-v-spain-SCC-case-v2013-153-claudia-maria-arietti-lopez

[8] Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Gran Ducado de Luxemburgo), SICAR vs. El Reino de España, Caso de la CCE No. 2015/063, Laudo Final, 15 de febrero de 2018. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9715.pdf. Véase también Issac, G. (2018, 30 de julio). Se otorgan EUR 53,3 millones a un fondo de Luxemburgo por violación de TJE a raíz de recorte de programa de incentivos para energías renovables por España. Investment Treaty News, 9(2), 28–29. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2018/07/30/luxembourg-fund-awarded-eur-53-3-million-for-FET-breach-arising-out-of-spains-curtailment-of-renewable-energy-incentive-schemes

[9] Charanne, nota 3 supra, párrafo 504.

[10] Novenergia, nota 8 supra, párrafo 650; Power, R. (2018, 20 de marzo). Novenergia vs. El Reino de España, the ECT and the ECJ: Where to now for intra-EU ECT claims? Kluwer Arbitration Blog. Extraído de http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/20/novenergia-v-kingdom-of-spain

[11] Novenergia, nota 8 supra, párrafo 674.

[12] Eiser, nota 6 supra, párrafos 513–516.

[13] Isolux, nota 7 supra, párrafo 822.

[14] Charanne, nota 3 supra, párrafo 515.

[15] Ibid., párrafo 517.

[16] Novenergia, nota 8 supra, párrafo 681.

[17] Power (2018), nota 10 supra.

[18] Eiser, nota 6 supra, párrafo 368.

[19] Ibid., párrafo 418.

[20] Isolux, nota 7 supra, párrafo 823 (traducido por la autora).

[21] Eiser, nota 6 supra, párrafo 391.

[22] Ibid., párrafo 371.

[23] Charanne and Construction Investments vs. España, Caso de la CCE No. V 062/2012, Opinión Disidente del Prof. Guido Santiago Tawil, 21 de enero, 2016, p. 4–5. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7048_0.pdf

[24] Ibid, p. 9.

[25] Ibid, p. 11.

[26] IISD. (2012). Investment treaties & why they matter to sustainable development: Questions and answers. Winnipeg: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/investment-treaties-and-why-they-matter-sustainable-development-questions-and-answers

[27] Véase, por ejemplo, Van Harten, G. (2008, 1 de septiembre). Commentary: A case for an international investment court. Investment Treaty News. Extraído de https://www.iisd.org/itn/2008/08/07/commentary-a-case-for-an-international-investment-court

[28] ITN. (2015, 26 de noviembre). Tribunal Internacional en materia de Inversiones propuesto por la Comisión Europea. Investment Treaty News, 6(4), 12. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2015/11/26/investment-court-system-proposed-by-european-commission

[29] ITN. (2018, 24 de abril). Consejo de la Unión Europea adopta directrices de negociación: la Comisión de la UE negociará un convenio para establecer un tribunal multilateral de inversiones. Investment Treaty News, 9(1), 13. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2018/04/24/council-of-the-european-union-adopts-negotiating-directives-eu-commission-to-negotiate-a-convention-establishing-a-multilateral-investment-court/

[30] Brauch, M. D. (2018, 21 de diciembre). La Reforma Multilateral de ISDS Es Deseable: Qué sucedió en la reunión de la CNUDMI en Viena y cómo prepararse para abril de 2019 en Nueva York. Investment Treaty News, 9(4), 4–7. Extraído de https://iisd.org/itn/es/2018/12/21/multilateral-isds-reform-is-desirable-what-happened-at-the-UNCITRAL-meeting-in-vienna-and-how-to-prepare-for-april-2019-in-new-york-martin-dietrich-brauch

[31] IISD. (2017, marzo). Reply to the European Commission’s public consultation on a multilateral reform of investment dispute resolution. Winnipeg: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/library/reply-european-commission-s-public-consultation-multilateral-reform-investment-dispute