Demanda de Clorox contra Venezuela es desestimada en la fase jurisdiccional por falta de “acción de invertir”

Clorox España S.L. vs. República Bolivariana de Venezuela, Caso de la CPA No. 2015-30

El tribunal de un arbitraje administrado por la CPA en España bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 2010, emitió su laudo final el 10 de mayo de 2019 sobre un caso basado en el TBI entre España y Venezuela. Por motivos jurisdiccionales, el tribunal desestimó el caso iniciado contra Venezuela por la empresa española Clorox Spain S.L. (Clorox) en mayo de 2015.

La controversia subyacente y la transferencia de acciones de Clorox International a Clorox España

En el laudo se resumen todos los argumentos sobre el fondo de la controversia (párrafos 437–781), a pesar de que el tribunal no se expidió sobre los mismos. La empresa constituida localmente por la demandante, Clorox Venezuela, fabricaba productos de limpieza. Clorox reclamó contra las medidas legislativas y administrativas adoptadas por Venezuela desde noviembre de 2011 que impedían la capacidad de Clorox para fijar precios y conducir sus operaciones comerciales. Según Clorox, las medidas violaban las cláusulas del TBI sobre TJE, protección y seguridad plenas y expropiación.

La empresa estadounidense, Clorox International, fue la única accionista de Clorox Venezuela desde la década de 1990s, cuando fue establecida, hasta abril de 2011, cuando Clorox Spain (la demandante) fue constituida e inmediatamente se asignaron todas las acciones de Clorox International a Clorox Venezuela.

Objeciones jurisdiccionales de Venezuela

Venezuela presentó varias objeciones a la jurisdicción: (i) falta de un inversor calificado, (ii) falta de una inversión protegida, (iii) abuso de proceso, y (iv) treaty shopping. El tribunal analizó sólo las primeras dos, estableciendo que Clorox era un inversor prima facie, pero que sus acciones no eran una inversión protegida debido a la falta de una “acción de invertir”.  La objeción presentada por Venezuela alegaba que Clorox Spain no calificaba como inversor por no poseer una inversión protegida.

Asimismo, Venezuela argumentó que Clorox International era la verdadera inversionista (párrafo 210) y que Clorox Spain, una sociedad cáscara sin vínculos sustantivos con su lugar de constitución (párrafos 213–216), no había realizado la inversión.

Venezuela remarcó lo establecido en el Artículo 1(2) del TBI, el cual define las inversiones como activos “invertidos por inversores” (párrafo 230). Según la interpretación de la demandada, la palabra en español “por” (en inglés, “by”) exigiría un vínculo entre el inversor y la inversión, generalmente de causa–consecuencia (párrafo 226). Invocando el caso Quiborax vs. Bolivia, Venezuela argumentó que la mera tenencia de acciones no era suficiente para definir una inversión, sino que se necesita una “acción de invertir” (párrafo 229).

La demandada también se apoyó en el test Salini de la jurisprudencia del CIADI, argumentando que no se cumplía porque Clorox no asumió un riesgo ni efectuó una contribución en dinero, bienes o know-how.

Por el contrario, Clorox alegó que calificaba como inversor de conformidad con el TBI, el cual únicamente requería que la misma debía estar constituida en una de las Partes Contratantes (párrafo 334). Clorox alegó que el intento de Venezuela de añadir requisitos adicionales al TBI —actividades comerciales sustanciales en el país de su constitución, por ejemplo— no debía ser admitido, debido a que dichos requisitos deberían ser explícitos en el texto del tratado (párrafo 335). Solicitó al tribunal que reconociera que su tenencia accionaria en Clorox Venezuela calificaba de por sí como una inversión protegida.

Análisis de dos pasos del tribunal

Dado que las partes debatieron mucho sobre la carga de la prueba relativa a las objeciones jurisdiccionales, el tribunal destacó que (i) Clorox debía justificar la competencia personal, de objeto y temporal (competencia ratione personae, ratione materiae y ratione temporis, respectivamente), pero que (ii) Venezuela tenía la carga de demostrar sus defensas afirmativas, abuso de proceso y treaty shopping (párrafo 785). En cuanto al argumento del test Salini, el tribunal mencionó brevemente que consideraba que este debate no era pertinente en este caso (párrafo 819).

Pese a considerar las objeciones de Venezuela como “dos caras de la misma moneda”, empleando el Artículo 1(2) del TBI como punto de partida común (párrafos 786–787), el tribunal trató las mismas una por vez.

Primero, analizó la definición de inversor. Coincidió con Clorox y concluyó que el TBI únicamente exigía la constitución, no actividades comerciales sustantivas u otros criterios (párrafo 769). Por lo tanto, sostuvo que Clorox prima facie cumplió con el requisito ratione personae para reclamar la protección del TBI (párrafo 797). Sin embargo, agregó que una persona jurídica debidamente constituida sólo adquiere la calidad de inversor protegido “si ha realizado una inversión que cumple con la definición de inversión protegida” (párrafo 798).

Segundo, el tribunal concluyó que, siendo la única accionista de la empresa constituida localmente, Clorox prima facie poseía una inversión protegida (párrafo 800). Sin embargo, basándose en la redacción del Artículo 1(2), agregó que la dicha protección se limitaba a activos “invertidos por un inversor”. Confirmó esta interpretación mencionando otros artículos del TBI, los cuales se refieren a “inversiones efectuadas” e “inversiones realizadas” por un inversor. Por consiguiente, el tribunal sostuvo que el TBI requería una “acción de invertir” (párrafo 802).

Dado que nada en el texto del TBI impide las inversiones indirectas (párrafo 803; párrafo 816), el tribunal se avocó a determinar si Clorox había realizado una “acción de invertir” (párrafo 805). Remarcó que la posición de Clorox equiparaba el hecho de tener una acción con realizar una inversión, y si no había diferencia entre ambos conceptos (párrafo 808; párrafo 821), y afirmó que el argumento de Venezuela sobre este tema había cambiado en el transcurso del arbitraje (para. 809).

Para el tribunal, había pruebas de una inversión en Venezuela, pero no de una “acción de invertir” por parte de Clorox tal como lo exige el TBI (párrafo 815). Considerando que Clorox España fue constituida el 25 de abril de 2011, con un capital social conformado por acciones transferidas a la misma por Clorox International, el tribunal remarcó que no hubo un intercambio real en esa transacción (párrafo 830) y que, sin la transferencia de las acciones, Clorox ni siquiera hubiera existido (párrafo 831). El tribunal concluyó que, dado que no hubo una “acción de invertir” de su parte, Clorox no tenía una inversión protegida. 

Asignación de costos

Considerando el Artículo 42(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el cual prevé el principio según el cual la parte vencida paga, el tribunal decidió que Clorox debía pagar todos los costos del arbitraje y reembolsar las costas legales de la defensa de Venezuela (aproximadamente USD 4,5 millones) (párrafos 845–847).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (presidente designado por la CPA, nacional francés), Bernard Hanotiau (designado por la demandante, nacional belga) y Raúl E. Vinuesa (designado por la demandada, nacional argentino). El laudo del 10 de mayo de 2019 está disponible, únicamente en español, en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10549.pdf. 

Inaê Siqueira de Oliveira es candidata a un Master en Derecho Privado en la Universidad de San Pablo.