Se otorgan daños sustanciales a Perenco por violación de TJE y expropiación; Ecuador también recibe compensación bajo reconvención ambiental
Perenco Ecuador Limited vs. República de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB/08/6
Un tribunal permanente ha emitido su laudo final sobre compensación en virtud del TBI entre Francia y Ecuador. En el laudo ordenó a Ecuador el pago de compensación al inversor de gas y petróleo, Perenco Ecuador Limited (Perenco), por casi USD 449 millones debido a la aplicación de un impuesto a las ganancias inesperadas o a los ingresos extraordinarios (windfall tax) del 99 por ciento y la posterior expropiación de la inversión. Conforme a la reconvención ambiental, el tribunal ordenó al inversor que compensara a Ecuador USD 54 millones.
Antecedentes y demandas
Perenco es una filial ecuatoriana de una empresa multinacional de gas y petróleo. Perenco invirtió en contratos de participación sobre dos bloques de hidrocarburos en la Amazonia ecuatoriana (Bloque 7 y Bloque 21).
A medida que el precio del petróleo aumentaba, Ecuador aplicó un impuesto a los ingresos extraordinarios que eventualmente alcanzó el 99 por ciento de las exportaciones de petróleo. Consecuentemente, la empresa petrolera estatal de Ecuador, Petroecuador, tomó el control de las operaciones de ambos bloques.
En abril de 2008, Perenco inició un arbitraje en el CIADI contra Ecuador y Petroecuador. En el marco de un Memorial de Contestación de diciembre de 2011 se presentó una reconvención ambiental y una reconvención sobre infraestructura.
En su Decisión sobre las Cuestiones Pendientes Relativas a la Jurisdicción y sobre la Responsabilidad de 2014, el tribunal declaró culpable a Ecuador por incumplimiento de las disposiciones de TJE y expropiación del TBI así como de los contratos de inversión subyacentes. En su Decisión Provisional de 2015, el tribunal señaló que probablemente determinaría la responsabilidad de Perenco por compensación bajo las reconvenciones, mientras que invitó a las partes a que llegasen a una solución amigable y pospuso su decisión sobre las reconvenciones.
El laudo del 27 de septiembre de 2019, el cual se encuentra revisado a continuación, versa sobre la compensación a ser pagada por Ecuador a Perenco bajo el TBI y los contratos de participación, por un lado; y la compensación a ser pagada por Perenco a Ecuador bajo las reconvenciones, por el otro.
Un hecho a destacar es que Perenco invirtió en los contratos como parte de un consorcio con Burlington Resources Inc. A su vez, Burlington inició otro arbitraje en virtud del TBI entre Estados Unidos y Ecuador. En diciembre de 2012, dicho tribunal concluyó que Ecuador había expropiado ilícitamente las inversiones de Burlington. El 7 de febrero de 2017, el tribunal de Burlington cuantificó los daños debidos a Burlington en USD 380 millones y otorgó USD 41 millones a Ecuador bajo sus reconvenciones sobre infraestructura y ambiental.
Tribunal escalona valuación de incumplimiento contractual y TBI
El tribunal comenzó recordando que la valuación de daños, “sean contractuales, extracontractuales o en virtud de un tratado, ‘no es una ciencia exacta” (párrafo 69) y que no era su tarea considerar cuestiones de teoría económica. En cambio, enfocó su análisis en las fechas pertinentes para la valuación de daños por cada incumplimiento del inversor.
El inversor, por su lado, argumentó que la expropiación bajo el contrato de 2010 era la fecha pertinente para la valuación de daños. Ecuador respondió que era necesario hacer una distinción entre los daños causados a raíz de la violación del TJE, la cual tuvo lugar en 2007, y la expropiación, que sucedió en 2010.
El tribunal coincidió con Ecuador en que debería emplear dos fechas de valuación. Específicamente, determinó que los daños por la violación del TJE comenzó cuando ocurrió la misma y continuó hasta la fecha de la expropiación. Luego determinó, a través de un análisis discreto, los daños desde la fecha de expropiación en adelante.
Extensión de contrato de participación era probable pero tribunal no puede especular sobre los términos
Más de un tercio de la solicitud total de Perenco basó sus expectativas en que los contratos de participación serían extendidos. Ecuador insistió en su poder de discreción y alegó que una extensión no hubiera sido probable. El tribunal no estuvo de acuerdo con esto, basándose en que la mayoría de los contratos similares en Ecuador habían sido extendidos y que la complejidad técnica de la extracción petrolera favorecía el mantenimiento del status quo.
Sin embargo, el tribunal no aceptó las presentaciones de Perenco sobre los términos de una eventual extensión. Concluyó que si bien el inversor debería ser compensado por la pérdida de oportunidad para acordar una extensión, también “cualquier estimación del valor de la pérdida de oportunidad constituye un ejercicio discrecional y, en consecuencia, [el tribunal] ha decidido conceder un valor nominal” de USD 25 millones (párrafos 324–326).
Demanda de Ecuador sobre culpa concurrente no es admitida
Ecuador alegó que la compensación de Perenco debía ser reducida debido a su culpa concurrente.
El tribunal recordó el Artículo 39 (Contribución al Perjuicio) de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos: “Para determinar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación”.
El tribunal concluyó que si bien la inclusión de la palabra “intencional” amplía el alcance Artículo 39 más allá de la negligencia, dicha ampliación no pareciera ser sustancial. Por consiguiente, el tribunal partió de la base de que, para que las presentaciones de Ecuador prosperen, el tribunal debía estar convencido de que Perenco manifestó una falta de cuidado respecto de sus propios bienes o derechos. De esta manera, el tribunal rechazó el alegato de culpa concurrente.
Tribunal considera posible reconsideración de jurisdicción sobre reconvenciones
En relación con las reconvenciones, Perenco había solicitado al tribunal que reconsiderase algunas decisiones anteriores sobre jurisdicción con respecto a la reconvención.
Primero, Perenco argumentó que debería ser considerada como un alter ego de su socia en el consorcio, Burlington. Este argumento fue rechazado en 2017 y 2018, dado que la jurisdicción sobre la reconvención fue identificada por la mayoría de los miembros del tribunal como una cuestión ya adjudicada (res judicata). Asimismo, dos árbitros confirmaron esta postura en el laudo.
Segundo, Perenco alegó que la sustancia tanto del laudo de Burlington como del acuerdo transaccional entre Burlington y Ecuador negaba la jurisdicción del tribunal sobre la solicitud de Perenco con respecto a la reconvención. Pese a que el árbitro Kaplan disintió, la mayoría rechazó estos argumentos.
Informe de perito independiente revela “dilema de contaminación” en los bloques
Ecuador alegó que Perenco dejó tras de sí una catástrofe ambiental que requería una compensación de aproximadamente USD 2,5 mil millones. Perenco argumentó que su responsabilidad no excedía los USD 10 millones.
Después de la Decisión Provisional de 2015 y la incapacidad de las partes para negociar un acuerdo sobre la reconvención ambiental, las partes designaron conjuntamente un perito independiente, a cargo de informar al tribunal sobre los costos para remediar el daño ambiental.
El tribunal hizo extensa referencia al informe del perito independiente, el cual concluyó que el costo de remediación de la contaminación total medida en los Bloques 7 y 21 alcanzaba casi USD 160 millones.
Tribunal intenta desentrañar “dilema de la contaminación”
Perenco intentó convencer al tribunal de que otros operadores eran responsables por la mayor parte de la contaminación. Ecuador respondió que una incapacidad de probar que otros operadores causaron la misma implicaba que Perenco debía ser responsable. La cuestión central para el tribunal era cuánta contaminación era responsabilidad de Perenco.
El tribunal tuvo la voluntad de atribuir cierta responsabilidad a operadores anteriores. Pese a que la evidencia específica era limitada, los árbitros determinaron que las operaciones anteriores tuvieron lugar bajo regulaciones ambientales nacionales que eran menos exigentes.
Finalmente determinó que más de USD 93 millones del cálculo de la remediación eran atribuibles a las operaciones de Perenco. Sin embargo, también dictaminó que las operaciones de Perenco ocurrieron como parte de un consorcio con Burlington, y por lo tanto, retomó el análisis sobre la relación contenciosa entre las reconvenciones de Burlington y Perenco.
En suma, el tribunal concluyó que podría restar los USD 39 millones pagados por Burlington bajo la reconvención ambiental presentada por Ecuador, de los aproximadamente USD 93 millones necesarios para la remediación. Por consiguiente, ordenó a Perenco que pague a Ecuador un poco más de USD 54 millones en virtud de la reconvención ambiental.
Segunda reconvención no arroja daños adicionales, dado que tribunal de Burlington ya compensó a Ecuador
El tribunal del caso Burlington había otorgado a Ecuador alrededor de USD 2,5 millones en el marco de la reconvención sobre infraestructura. El tribunal de Perenco se rehusó a otorgar pago alguno, dado que Ecuador había presentado demandas casi idénticas en los dos procedimientos relativos a la segunda reconvención, y que conforme al laudo de Burlington se había confiado al tribunal de Perenco que evitase una doble recuperación.
Tribunal se niega a instruir a Ecuador sobre cómo gastar compensación
Perenco había solicitado, y Ecuador estuvo de acuerdo, que el Estado receptor depositara el monto de la reconvención en un fondo de remediación ambiental. El tribunal, no obstante, se negó a aceptar dicha solicitud. Consideró que un “monitoreo continuo” como tal no sería consistente con la función de un tribunal del CIADI.
Controversia entre las partes continúa por ejecución de laudo
Perenco presentó una solicitud de que el laudo fuera ejecutado en los Estados Unidos, el 3 de octubre de 2019. Ecuador inició un procedimiento de anulación ante el CIADI, registrado el 4 de octubre de 2019, y obtuvo una suspensión de dicha ejecución.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Peter Tomka (presidente designado por el Consejo Administrativo del CIADI, nacional esloveno), Neil Kaplan (designado por la demandante, nacional inglés) y J. Christopher Thomas (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo del 27 de septiembre de 2019 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10838.pdf