Tribunal arbitral considera vinculante la decisión de Guatemala de no tratar los “dictámenes fiscales vinculantes” conforme a disposiciones de TJE y NMF, y no constituye un perjuicio por medidas irrazonables
IC Power Asia Development Ltd. vs. La República de Guatemala, Caso de la CPA No. 2019-43
El tribunal del caso IC Power Asia Development Ltd. vs. La República de Guatemala desestimó todas las demandas interpuestas por la demandante, al dictaminar que ni la iniciación de un procedimiento penal en su contra por Guatemala ni la conducta de los tribunales guatemaltecos o de su autoridad fiscal constituían un trato arbitrario ni frustraron las expectativas legítimas o el debido proceso. Como parte perdedora, la demandante debió pagar dos tercios de las costas y los gastos incurridos por la demandada en el arbitraje.
Antecedentes de la controversia en materia fiscal
En 2011, Actis LLP, un fondo de inversiones del Reino Unido, adquirió DEOCSA y DEORSA (las distribuidoras), dos empresas guatemaltecas a cargo de la distribución de energía eléctrica que operaban más de 70.000 km de líneas de distribución. La adquisición fue bastante complicada, ya que tomó la forma de una fusión triangular inversa. Como parte de esta transacción, las distribuidoras se fusionaron con las subsidiarias guatemaltecas de dos empresas que Actis había constituido en los Países Bajos. Se pagó una prima al propietario anterior de las distribuidoras (Fenosa), financiada por préstamos bancarios de los cuales las distribuidoras eran finalmente responsables.
En 2012, las distribuidoras presentaron sus declaraciones financieras de 2011 ante la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) de Guatemala. Solicitaron dos deducciones fiscales relacionadas con la fusión triangular inversa: una por la amortización del fondo de comercio y otra por el pago de intereses de sus nuevos préstamos bancarios. Antes del final de ese año, la SAT había comenzado una auditoría de las declaraciones de las distribuidoras, que luego se extendió a las declaraciones financieras de 2012, sobre las cuales solicitaron las mismas deducciones. El equipo de auditores de la SAT emitió dos informes a finales de 2013 y a principios de 2014, donde concluyeron que dichas deducciones fiscales eran inadmisibles. Sin embargo, en ese momento la Dirección de Asuntos Jurídicos consideró injustificado iniciar un procedimiento penal.
En el transcurso de 2014 y 2015, las distribuidoras objetaron, aunque finalmente sin éxito, los informes de la auditoría. No obstante, en otro procedimiento iniciado en 2015, solicitaron al Departamento de Consultoría de la SAT que emitiera “dictámenes fiscales vinculantes” sobre los métodos empleados para calcular sus deducciones y sobre la idoneidad de las deducciones en sí mismas. Conforme al Código Tributario de Guatemala, estos dictámenes no eran cuestionables, y eran vinculantes para la administración fiscal sobre el tema particular en cuestión. Los dictámenes fiscales vinculantes señalaban que las prácticas contables utilizadas por las distribuidoras para calcular sus deducciones eran técnicamente correctas y que las mismas eran adecuadas, siempre y cuando se encuentren debidamente respaldadas y documentadas. Poco después, basándose en los dictámenes, las distribuidoras presentaron los pagos de rectificación a la SAT relativos a la declaración de impuestos para los años 2011–2013.
Posteriormente en 2015, la demandante en este caso, IC Power, una empresa privada constituida en Israel, supo que Actis quería vender las distribuidoras. Su equipo, al realizar estudios de diligencia debida y valuación, analizó los dictámenes fiscales vinculantes. Eventualmente, el equipo reportó a la empresa que los dictámenes no dejaban lugar a dudas sobre la resolución de las cuestiones fiscales. También informó a IC Power que Actis había confirmado que se habían rectificado los pagos de impuestos anteriores pero que Actis no presentó los documentos de verificación pertinentes. IC Power adquirió las distribuidoras en 2016.
Comienzo del procedimiento penal
Luego del surgimiento de los Panamá Papers y de una ola de escándalos de corrupción en Guatemala, algunos de los cuales implicaban a funcionarios de la administración tributaria, se nombró a un nuevo director de la SAT. Rápidamente inició un gran número de investigaciones de expedientes que se habían resuelto en detrimento de la SAT, que incluían las auditorías de las distribuidoras. En julio de 2016, la SAT presentó una denuncia penal por fraude fiscal en el marco de las deducciones fiscales de 2011 y 2012 de dichas empresas.
Poco después de la iniciación de este caso, el tribunal penal celebró una audiencia ex parte con los representantes de la SAT y ordenó el embargo preventivo de las cuentas bancarias de los distribuidores por la totalidad del importe supuestamente adeudado a la administración tributaria para 2011-2012. Asimismo, la SAT comenzó una segunda auditoría, para los años fiscales de 2014 y 2015. Ante la preocupación de que se iniciara una segunda causa penal, y se les embargaran más bienes, lo cual dejaría a las empresas inoperativas, las distribuidoras pagaron a la SAT USD 75 millones por las presuntas diferencias impositivas para los años 2011–2015. Estos pagos incluían una nota en la que se afirmaba que los pagos se hacían bajo protesta, y que no constituían una admisión de responsabilidad.
Se levantó el embargo preventivo y las distribuidoras solicitaron que la SAT realice un nuevo cálculo de sus impuestos sobre la renta, con un descuento de cargos por intereses y penalidades para que se vean reflejados los pagos ya realizados. De hecho, se realizó un nuevo cálculo, pero las distribuidoras se mostraron preocupadas por el hecho de que no se considerasen debidamente los pagos realizados. En efecto, la SAT procuró cobrar los pagos faltantes de intereses y penalidades y solicitó al tribunal que declarase a las distribuidoras en suspensión de pagos. Nuevamente, las distribuidoras pagaron bajo protesta.
Eventualmente, a medida que avanzaba el procedimiento judicial, la SAT emitió informes donde admitió que los pagos de rectificación no habían sido considerados cuando se cobraron los intereses y penalidades. Poco después, el tribunal penal ordenó la compensación respectiva. En varias ocasiones, la SAT refutó esta orden, insistiendo en que las distribuidoras solicitasen la compensación de dicho dinero a través del procedimiento administrativo adecuado.
El procedimiento penal quedó en la fase investigativa, sin que se emitiera una acusación formal, hasta el momento de presentación de la demanda arbitral, 4 años después de iniciado el caso. Mientras tanto, en 2017, IC Power vendió las distribuidoras a Squared Capital, una empresa de capital privado estadounidense, pero conservó, por contrato, el derecho exclusivo de entablar una demanda en el marco del tratado en torno a la controversia con la SAT.
Demanda de arbitraje
En 2018, IC Power presentó una notificación de arbitraje, solicitando USD 113.130.000 por la violación del TBI entre Israel y Guatemala. Reclamó el incumplimiento de las protecciones del Artículo 2 sobre el TJE y contra el perjuicio mediante medidas irrazonables, así como también de las cláusulas paraguas importadas al tratado a través de la protección de NMF del Artículo 3.
Se desestiman argumentos jurisdiccionales
Guatemala argumentó que IC Power no podía entablar una demanda por diversas razones. Sostuvo que, debido a que al momento de la demanda, IC Power no poseía activos protegidos por el tratado en dicho país, el tribunal arbitral carecía de jurisdicción. IC Power alegó que su retención contractual del derecho a entablar una demanda era en sí mismo una inversión. El tribunal consideró lo contrario y determinó que la demanda de IC Power no implicaba un activo situado en Guatemala, y que un inversor que ha vendido sus activos en un país no puede presentar una reclamación, salvo circunstancias especiales. Además estableció que la retención contractual del derecho a presentar una demanda constituía precisamente ese tipo de circunstancia especial, siempre y cuando la retención fuera absoluta y que el titular del derecho se encontrara en posesión de una inversión que cualificase como tal.
Guatemala también alegó que IC Power solicitó al tribunal que actuara como un tribunal nacional o de apelación sobre cuestiones de derecho guatemalteco ya que las demandas en realidad eran de carácter nacional. La empresa objetó este argumento alegando, en primer lugar, que hubo una violación del tratado, y segundo, que no hubo una acusación formal, y mucho menos una sentencia, y que, de esta manera el tribunal no podría actuar como un órgano de apelación. El tribunal por su parte concluyó que existía una controversia en torno a la aplicación del tratado, y que era innecesario ignorar este aspecto de la controversia simplemente por el mero hecho de que también presentaba aspectos de orden nacional.
El tribunal también rechazó otras cinco objeciones jurisdiccionales, dejando algunas para la etapa de consideración del fondo del procedimiento.
Trato dispensado por Guatemala a IC Power no viola TJE
En primer lugar, el tribunal analizó las demandas de IC Power relativas al Artículo 2 sobre TJE, especialmente en lo que se refiere a la inobservancia de la SAT de los dictámenes fiscales vinculantes y a la iniciación y conducción del procedimiento penal, incluidas las audiencias ex parte y la confiscación de activos. La demandante reclamó que esta conducta fue arbitraria, que se frustraron sus expectativas legítimas y que hubo una denegación del debido proceso y de la equidad procesal.
El tribunal dividió estos reclamos en tres partes. IC Power argumentó que, al iniciar un procedimiento penal y al presentar solicitudes de embargo, la SAT desobedeció sus propios dictámenes fiscales, que estaba obligada a respetar. Esto sucedió sin agotar los procedimientos administrativos exigidos por el derecho de Guatemala. Además, alegó que el tribunal penal violó el TJE cuando concedió la solicitud de embargo. En respuesta, Guatemala argumentó que los dictámenes fiscales vinculantes se emitieron sobre la base de una serie incompleta de datos proporcionados por las distribuidoras, y bajo la condición de que los gastos pertinentes estuvieran debidamente documentados y que realmente se hayan generado ingresos imponibles, el cual no era el caso. Asimismo, manifestó que los dictámenes fiscales eran vinculantes únicamente para la SAT y no impedían la iniciación de acciones penales. También sostuvo que la SAT no tenía la obligación de agotar los procedimientos administrativos, y, de hecho, estaba obligada a suspender dichos procedimientos para entablar una demanda cuando se verificasen los indicios de fraude fiscal. Por último, afirmó que los embargos preventivos no son inusuales en Guatemala, y que al dictar una medida como tal, el tribunal cumplió con el derecho guatemalteco.
El tribunal coincidió con Guatemala al determinar que, por ley, los dictámenes fiscales vinculantes no impiden a la SAT presentar una denuncia penal al encontrar indicios de delito. Todo lo contrario: está obligada a hacerlo, sin ningún requisito de agotamiento de la vía administrativa. De esta manera, IC Power no poseía expectativas legítimas que pudieran ser frustradas por Guatemala. El tribunal también señaló que los dictámenes únicamente eran válidos en la medida en que los datos presentados a la SAT fueran completos y precisos y que la SAT no tenía la responsabilidad de validarlos. Por último, el debido proceso no se vio menoscabado dado que la orden del tribunal penal de embargar los activos se emitió después del procedimiento judicial, y porque no había pruebas de que el tribunal haya actuado en connivencia con la SAT para coaccionar los pagos. El tribunal también destacó que, dado que el procedimiento penal se encontraba en curso, y debido a la gran deferencia que se concede a los tribunales nacionales, se rehusó a interferir en ausencia de evidencia que respalde una conducta flagrante. En síntesis, no encontró ninguna violación del TJE.
Guatemala no perjudicó las inversiones de IC Power mediante medidas irrazonables
El tribunal concluyó que la demanda de IC Power en torno al Artículo 2 alegando que Guatemala le ocasionó un perjuicio mediante medidas irrazonables se encontraba fundamentada en los mismos hechos que la demanda sobre TJE. Dado que IC Power no argumentó que los mismos hechos no podrían constituir un perjuicio de su inversión sin llegar al nivel de arbitrariedad, esta demanda fue desestimada por las mismas razones.
Dictámenes fiscales vinculantes no constituyeron compromisos específicos y no infringieron cláusulas paraguas
IC Power alegó que Guatemala violó las cláusulas paraguas importadas de otros tratados de inversión al TBI entre Israel y Guatemala por medio de la disposición de NMF bajo el Artículo 3. Los tratados con la Unión Económica entre Bélgica y Luxemburgo (BLEU, por sus siglas en inglés), con Argentina y con Corea del Sur contienen disposiciones que protegen los compromisos adquiridos con los inversores individuales como si estuvieran contenidos en el propio tratado. IC Power describió los dictámenes fiscales vinculantes como compromisos asumidos por Guatemala y posteriormente abandonados. Este país, por su parte, argumentó que la cláusula de NMF no se aplicaría al ejercicio de los derechos y obligaciones que actualmente se encuentran garantizados en el tratado con Israel, y que IC Power estaba intentando crear nuevas protecciones que no estaban estipuladas originalmente. Guatemala también sostuvo que los dictámenes de ninguna manera constituían compromisos.
Dado que los dictámenes fiscales vinculantes no impedían que la SAT iniciara procedimientos penales, el tribunal coincidió con Guatemala en que no constituía un compromiso con el inversor. Se abstuvo de decidir si el Artículo 3 permitía la importación de las cláusulas paraguas de otros tratados o si IC Power podría basarse en las mismas.
Decisión y costos
El tribunal rechazó todas las objeciones jurisdiccionales presentadas por Guatemala así como todas las demandas sustantivas de IC Power.
De esta manera el tribunal ordenó a IC Power el pago de dos tercios de las costas y los costos del arbitraje incurridos por Guatemala. Al llegar a esta decisión, el tribunal destacó que generalmente la parte perdedora es responsable del pago de todos los costos, pero dado que Guatemala planteó seis cuestiones jurisdiccionales sin éxito que IC Power tuvo que litigar, Guatemala debía asumir un tercio de sus gastos.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Albert Jan van den Berg (presidente, nacional holandés), Guido S. Tawil (designado por la demandada, nacional argentino) y Raúl Emilio Vinuesa (designado por la demandada, nacional español/argentino). El laudo está disponible en https://jusmundi.com/en/document/decision/en-ic-power-asia-development-israel-v-republic-of-guatemala-friday-15th-november-2019.
Autor
Dave Duckett es estudiante de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Medio Ambiente y Sostenibilidad de la Universidad de Michigan y pasante del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.