Se declara a Bolivia responsable por violar el estándar de TJE e incumplir la prohibición de medidas arbitrarias al nacionalizar su sistema de pensiones
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. vs. Bolivia, Caso del CIADI No. ARB(AF)/18/5
Antecedentes
El caso involucra una controversia entablada contra Bolivia por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (“BBVA” o “demandante”), un inversor español, debido a una serie de eventos ocurridos en el contexto del proceso de nacionalización del sistema de pensiones al que fue sujeta la filial de la demandante, Previsión BBVA – AFP S.A (“BBVA Previsión”).
En 1996, Bolivia reformó su sistema de pensiones bajo el cual los fondos de pensiones serían administrados por empresas privadas, las AFPs. En 1997, BBVA fue adjudicada la licitación para actuar como una AFP y a estos fines se estableció BBVA.
Sin embargo, mediante una reforma constitucional en febrero de 2009, Bolivia nacionalizó los servicios de administración de pensiones. En 2010, Bolivia y BBVA comenzaron a negociar los términos del proceso de transición del servicio. Durante las negociaciones, surgieron diferencias en torno a la responsabilidad de las AFPs frente al stock de deuda. Mientras que BBVA argumentó que Bolivia condicionó su salida del país al pago del stock de deuda, Bolivia afirmó que únicamente pidió la regularización de los procesos de recuperación de los aportes en los que consideraba que BBVA había sido negligente.
En el contexto del proceso de transición, el proceso de traspaso de información (2017-2019) también se tornó contencioso. BBVA alegó que fue caótico y desordenado debido a los actos del Gobierno boliviano. La demandada respondió que llevó a cabo el proceso de acuerdo con las mejores prácticas en la materia, y que cualquier complicación era propia de un proceso de esta naturaleza y que la demandante lo había obstaculizado permanente e intencionalmente.
BBVA por su parte alegó que el ‘éxodo de personal’ provocado por Bolivia comprometió seriamente su capacidad para seguir funcionando correctamente. Por último, la demandante presentó reclamos debido al aumento de los procesos de fiscalización de BBVA por parte de Bolivia, es decir inspecciones y sanciones. Esta serie de acontecimientos llevó a BBVA a iniciar el presente arbitraje.
La Controversia
BBVA reclamó (i) que debido al accionar de Bolivia, hubo irregularidades en el proceso de transición; (ii) que hubo incertidumbre jurídica en torno al traspaso del servicio; y (iii) que fue víctima de una campaña de hostigamiento por parte de Bolivia. De esta manera, BBVA afirmó que Bolivia violó el estándar de trato justo y equitativo (“TJE”) e incumplió la prohibición de medidas arbitrarias.
Por su parte, Bolivia objetó en primer lugar la jurisdicción del tribunal. La demandada argumentó que el Contrato de Prestación de Servicios (“Contrato de Servicios”), firmado por las partes en el contexto de las actividades del sistema de pensiones, contenía una cláusula para la selección del foro. Esta cláusula supuestamente prohibiría a las partes someter a arbitraje las cuestiones relacionadas con normas de carácter imperativo y las facultades de regulación, control y supervisión de la autoridad local en torno al sistema de pensiones.
El tribunal rechazó esta objeción a la jurisdicción y, en base al fondo, concluyó que Bolivia violó el estándar de TJE y la prohibición medidas arbitrarias. BBVA fue otorgada US$94.8 millones por daños y perjuicios.
El arbitraje fue conducido en virtud del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República de Bolivia (“TBI entre Bolivia y España” o “TBI”), el cual entró en vigor el 9 de julio de 2002, y del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (“Mecanismo Complementario del CIADI”).
Análisis del Tribunal
Jurisdicción
El tribunal rechazó la objeción a la jurisdicción planteada por la demandada. Bolivia argumentó que, en el artículo 30 del Contrato de Prestación de Servicios, había una renuncia contractual al arbitraje de los asuntos objeto del arbitraje. Sin embargo, el tribunal concluyó que (i) no se dieron los supuestos necesarios para concluir que hubo una renuncia expresa al arbitraje bajo el TBI; y (ii) la controversia se basaba fundamentalmente en el TBI y no en incumplimientos del Contrato.
Según el tribunal, las cláusulas de selección de foro entre los Estados anfitriones y los inversores deben formularse en términos claros y específicos. Únicamente así representan una renuncia válida a la jurisdicción concedida bajo el TBI.
Por consiguiente, la Cláusula 30 del Contrato de Prestación de Servicios no se refiere expresamente al TBI ni a los derechos conferidos al inversor en el TBI. El tribunal tampoco pudo inferir que existiera una referencia implícita al TBI porque el Contrato de Servicios fue firmado 6 años antes de que el mismo entrara en vigor. Además, una interpretación integral de la cláusula 30 del Contrato llevó a la conclusión del tribunal que esta disposición constituye una renuncia únicamente al arbitraje doméstico.
Asimismo, dado que era incontrovertido que la reclamación de BBVA surgió del TBI y no del Contrato de Servicios, el tribunal concluyó que la cláusula de selección de foro allí prevista resultaba irrelevante para determinar su jurisdicción.
Interpretación del estándar de TJE
Al interpretar el artículo 3(1)(2) del TBI, el tribunal destacó que el estándar de TJE no hace referencia al derecho consuetudinario internacional. Por consiguiente, coincidió con la demandante en que es una medida de protección autónoma diferente del estándar mínimo de trato.
Asimismo, señaló que el estándar de TJE impone al Estado boliviano el deber de comportarse ‘en modo razonable, consistente y libre de ambigüedades’, ‘garantizado por un marco jurídico cierto y predecible para el inversor’, ‘sin arbitrariedad’ u ‘hostigamientos’.
En relación con la prohibición de medidas arbitrarias o discriminatorias, el tribunal observó que el análisis se limitaba a la arbitrariedad de la conducta, y las partes adoptaron la definición de la CIJ en cuanto a que el actuar arbitrario es aquél “contrario a derecho porque hiere o por lo menos sorprende un sentido de corrección jurídica”[1].
Aplicación del estándar de TJE
El tribunal analizó las tres conductas de Bolivia que BBVA consideró como una violación de los estándares de TJE, a saber: (a) el aplazamiento en la implementación de la nacionalización del servicio de administración de pensiones; (b) la ejecución ‘caótica’ del proceso de traspaso del servicio a la Gestora; y (c) la creación de contingencias económicas con el fin de neutralizar el pago de la compensación derivada de la nacionalización.
– Los aplazamientos
El tribunal consideró que la exigencia de continuar con la prestación del servicio bajo un régimen de transición era razonable, siempre y cuando se haya realizado dentro de un marco jurídico claro, predecible y transparente. Sin embargo, sostuvo que estos requisitos no se cumplieron, porque no sería razonable ni proporcional que se someta al inversor a un periodo de transición tan extenso como el periodo de la inversión. El elemento principal de cualquier régimen de transición –es decir, su carácter transitorio– estuvo ausente. Según el tribunal, los efectos adversos sufridos por el inversor fueron evidentes. Incluso compartió la caracterización de ‘rehén’ que realizó la demandante al referirse al trato de Bolivia. De esta manera concluyó que, al no haber implementado oportunamente la nacionalización del servicio de administración de pensiones, Bolivia incumplió el estándar de TJE.
– El proceso de traspaso del servicio
BBVA alegó que el proceso de traspaso fue arbitrario, inconsistente y poco transparente. El tribunal sostuvo que Bolivia sólo trasgredió el estándar de trato justo y equitativo en el proceso de migración de la información. También verificó que al emitir resoluciones contradictorias en 2019, Bolivia no proporcionó un marco jurídico estable en dicho proceso. Asimismo, la demandada sometió al inversor al denominado ‘roller coaster effect’ al que se refiere el tribunal de PSEG c. Turquía[2]. En cuanto al aumento de las fiscalizaciones, el tribunal dictaminó que no le correspondía determinar cuál era el grado de supervisión y fiscalización apropiado del Estado boliviano, ni mucho menos decidir si estas potestades fueron ejercidas respetando el debido proceso. En su razonamiento, tuvo en cuenta que la facultad de supervisión de Bolivia había existido desde el inicio de la inversión, y que BBVA nunca cuestionó la legalidad de dichos decretos ante la jurisdicción boliviana. El tribunal sostuvo que BBVA no pudo acreditar que se les hubiera causado algún perjuicio a sus actividades de la AFP causadas por el nombramiento de un representante en el Comité de Inversiones y la contratación de personal clave por Bolivia. Esto último fue considerado como fue una consecuencia natural del proceso de nacionalización.
– Las contingencias económicas
Con respecto al stock de deuda, tribunal coincidió con BBVA que el hecho de condicionar la salida del inversor al hacerse cargo de la deuda fue arbitrario, y por ende, Bolivia infringió la prohibición de medidas arbitrarias. En torno a las sanciones impuestas debido a los bonos STRIPS, el tribunal comprendió que existían incentivos claros que justificaban la decisión de BBVA Previsión de pagar un mayor precio por los mismos. No obstante, al ser una sanción que aún no se encontraba firme, el tribunal consideró que esta demanda era prematura.
Debate del Tribunal sobre la compensación y el cálculo de los daños
El tribunal determinó la reparación apropiada para BBVA mediante: (a) el establecimiento de la modalidad de reparación debida; (b) la determinación de la fecha de valuación; (c) la determinación del método de valuación; (d) el análisis de los puntos controvertidos de los expertos; (e) la valuación de la inversión de BBVA y (f) el abordaje del tema de pago de intereses.
Modalidad de reparación
El tribunal decidió que la indemnización era la forma más apropiada y efectiva de reparación. El estándar de indemnización adoptado por el tribunal fue el de valor justo de mercado, que excluye los precios que no incorporen la perspectiva del vendedor voluntario, así como las ventas forzadas, tal como surgió de la decisión del tribunal de la controversia entre Irán y EE.UU. en el caso Vease Starret Housing vs. Irán[3].
Fecha de valuación
El tribunal aceptó la fecha de valuación propuesta por la demandante, el 30 de septiembre de 2020. El valor justo de mercado de la participación de BBVA en Previsión se calculó tomando como escenario contrafáctico la expedición de la ley de nacionalización con sus cambios regulatorios, pero asumiendo que el Estado efectivamente tomaría a su cargo el servicio. Para el tribunal, era indiscutible que el valor de Previsión BBVA había aumentado significativamente desde que expidió la ley de nacionalización. Por lo tanto, decidió tomar como momento de valuación una fecha cercana al laudo.
Método de valuación
El tribunal escogió el flujo de caja descontado como el método de valuación para calcular el valor justo de mercado.
Puntos controvertidos entre los Expertos
Bolivia presentó tres clases de objeciones al análisis de los expertos de la demandante: (i) el supuesto consistente en que no habría competencia en el mercado de administración de pensiones; (ii) supuestos del modelo de flujo de caja descontado; y (iii) que la valuación no tuvo en cuenta el impacto los pasivos contingentes que enfrentó Previsión BBVA.
Primera objeción – El tribunal determinó que el análisis de Bolivia era especulativo y que su impacto tampoco se encontraba modelado, por consiguiente, adoptó el modelo contrafáctico planteado por BBVA, el cual proyectaba una operación futura con un solo competidor.
Segunda objeción – El tribunal adoptó la proyección de cotizantes propuesta por Bolivia, que se basaba en el crecimiento de la población. También coincidió con Bolivia en torno a la tasa de descuento. Por otro lado, adoptó las propuestas de BBVA en cuanto al pronóstico de la tasa de cambio, su período de proyección y su tasa de crecimiento del valor terminal de BBVA Previsión.
Tercera objeción – El tribunal decidió que la indemnización de BBVA no debía verse impactada por las contingencias, ya que la exigencia del pago del stock de deuda constituía una violación del TBI y la sanción resultante era una responsabilidad contingente.
Valuación de la inversión
Al aplicar el método de flujo de caja descontado, el tribunal concluyó que el valor justo de mercado de BBVA Previsión era de US $ 118.6 millones, lo que significa que la indemnización de la demandante (el 80% de las acciones) correspondía a US $94.8 millones. Además el tribunal decidió que debía añadirse una tasa de interés compuesto a la indemnización para garantizar la reparación plena. Por consiguiente, dictaminó que Bolivia pagase intereses a BBVA a partir del 1º de octubre de 2020 a una tasa de 6,36% que serían capitalizados anualmente hasta el día del pago efectivo. Finalmente, estipuló que la indemnización sería libre de todo impuesto boliviano.
Conclusión
El caso de BBVA demuestra que las interpretaciones de los tribunales del estándar de TJE puede llevar a solicitar la revisión del ejercicio de la facultad regulatoria en áreas complejas de regulación, como por ejemplo, los servicios financieros. Asimismo, representa otro caso en el cual el uso del FCD dio lugar a un monto significativo de daños y perjuicios.
Nota: El Tribunal estuvo compuesto por Stanimir A. Alexandrov, nacional de Bulgaria, Presidente, Sra. Valeria Galíndez, nacional de Argentina y Brasil, designada por el inversor, e Yves Derains, nacional de Francia, como el arbitro nombrado por Bolivia.
Autora
Marina Montero Frasson posee un LLM en derecho internacional y derecho de las inversiones de la Universidad de Ámsterdam y trabaja como especialista en legislación sobre sostenibilidad en una empresa transnacional.
Notas
[1] Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI), Sentencia, Informes de la CJI 1989, pág. 15, §128.
[2] PSEG Global Inc. y Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi vs. La República de Turquía, Caso del CIADI No. ARB/02/5.
[3] Starrett Housing Corporation, Starrett Systems, Inc. y otros vs. El Gobierno de la República Islámica de Irán, Bank Markazi Iran y otros, Caso de IUSCT No. 24, §§18, 277.