El Papel de los Tratados de Inversión en la Promoción de la Igualdad de Género

A menudo se considera que las AII son neutros desde el punto de vista del género, lo que suscita debates sobre su idoneidad para abordar la desigualdad de género^[1]. Este artículo promueve una perspectiva matizada, explorando la intrincada relación entre los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) y la igualdad de género en el contexto más amplio del desarrollo sostenible, ya que, en múltiples ocasiones, estos acuerdos podrían estar entrelazados con la igualdad de género. Para comenzar, algunos AII limitan la autonomía de un país en términos de políticas al otorgar amplios derechos a los inversores, lo que podría obstaculizar la capacidad del Gobierno para adoptar leyes y políticas que promuevan la igualdad de género. Por ejemplo, las disposiciones sobre trato nacional restringen la formulación de políticas de apoyo a los inversores nacionales, lo que puede afectar negativamente a segmentos tales como las pequeñas y medianas empresas (PYME), donde las mujeres están considerablemente representadas. Otro aspecto destacable de los AII que puede afectar a las consideraciones de género es la incorporación de la ISDS. Los mecanismos de ISDS permiten a los inversores impugnar las acciones de los Gobiernos, disuadiendo las políticas de interés público, incluidas las medidas de igualdad de género, que puedan chocar con los intereses de los inversores extranjeros. También se acusa a la ISDS de contribuir a la infrarrepresentación femenina en el propio proceso de arbitraje. Además, los AII pueden influir negativamente en la igualdad de género en aquellos sectores con una elevada representación femenina si no incluyen disposiciones para mejorar las normas laborales, aunque algunos sostienen que la inclusión de cláusulas de RSC en los AII recientes podría motivar a las empresas a considerar el impacto social de sus acciones sobre la igualdad de género^[2]. Este artículo procura explorar la idoneidad de los AII como herramienta para promover la igualdad de género.

Es fundamental reconocer que la incorporación de los ODS en los AII supone un reto importante. Resulta muy necesario actualizar la mayoría de los casi 3.300 tratados celebrados antes de los ODS para que entren en consonancia con estos objetivos. Además, la menor parte de AII que sí hacen referencia a los ODS, lo hacen de forma meramente aspiracional y declaratoria^[3]. En cambio, estos tratados contienen normas vagas que ignoran el impacto de la inversión extranjera en las comunidades locales. Por ejemplo, el estándar TJE, que se encuentra en la mayoría de los TBI, podría permitir a los inversores extranjeros impugnar las iniciativas gubernamentales destinadas a rectificar las prácticas laborales injustas, por ejemplo, utilizando términos vagos como “justo” y “equidad” para favorecer los intereses de los inversores frente a los del público^[4].

Actualmente, más de la mitad de los AII existentes, conocidos como tratados de “antigua generación” y celebrados aproximadamente hasta 2010, no hacen referencia a las responsabilidades de los inversores y carecen de disposiciones sobre medio ambiente, derechos humanos, género, salud y trabajo. En cambio, la nueva generación de AII, incluyendo los recientes modelos de TBI, mencionan el desarrollo sostenible y contienen disposiciones específicas que abordan el derecho soberano del Estado a regular, la protección de los derechos humanos y cláusulas de protección ambiental^[5]. Para ampliar esta tendencia emergente, el Paquete de Reforma de la UNCTAD ejemplifica los llamados a emprender una reforma jurídica de los AII mediante la adopción de una agenda del Plan de Acción para aplicar la Estrategia del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Financiación de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible^[6].

La inversión extranjera sí influye en la igualdad de género específicamente. Sin embargo, que esta influencia sea positiva o negativa depende en parte de los acuerdos establecidos en los AII que apliquen las partes implicadas. Un aspecto fundamental, por ejemplo, podría ser la relación entre las estructuras jurídicas de AII existentes y el espacio de política o la autonomía legislativa de un Estado. La actitud protectora de los AII para los inversores podría restringir la capacidad de los Estados de utilizar sus prerrogativas legislativas para adoptar medidas que mejoren la igualdad de género. Para evitar ser declarados infractores y, en consecuencia, tener obligaciones adicionales de indemnizar a los inversores a través de la ISDS, los Estados receptores, en particular los de los países en desarrollo, podrían evitar promulgar leyes específicas o adoptar políticas, incluyendo leyes y políticas que tengan en cuenta cuestiones de género^[7].

Mientras que los AII pueden limitar la autonomía de un país en términos de políticas, los contratos de inversión pueden tener efectos similares. Un buen ejemplo es cuando Zambia decidió privatizar sus minas en la década de 1990 para atraer la inversión extranjera mediante acuerdos de desarrollo que incluían cláusulas de estabilización, que podían hacer responsable al Gobierno de los cambios que afectaran los derechos de las empresas mineras. Mientras tanto, las leyes sobre igualdad de género imponían obligaciones a los inversores, exigiéndoles eliminar los obstáculos para la igualdad de género y a incorporar la perspectiva de género en sus estrategias, con sanciones en caso de incumplimiento. Ejemplos de estas exigencias legislativas  incluyen conceder a las empleadas una licencia por maternidad de 14 semanas, el aumento de los costos operativos para los inversores y el apoyo al papel que desempeñan las mujeres mediante la contratación de especialistas en género. Sin embargo, las cláusulas de estabilización fueron un obstáculo para los objetivos de igualdad de género de Zambia, creando incertidumbre jurídica y menoscabando la coherencia de las políticas, aunque resulta difícil evaluar las repercusiones específicas en la formulación de políticas por parte del Gobierno^[8].

Dado que las mujeres son propietarias de aproximadamente entre el 31% y el 38% de las PYME, sobre todo en los países en desarrollo de ingresos medios, los AII podrían tener un impacto positivo en la igualdad de género si apoyaran a las PYME^[9]. Sin embargo, los AII suelen incluir una cláusula de trato nacional, que supone un reto para estas empresas. Dichas cláusulas exigen la igualdad de trato para las empresas extranjeras y nacionales. Esto reduce la capacidad de los Gobiernos para generar inclusión en las actividades económicas, ya que algunos inversores impugnarán la medida del Gobierno por considerar que incumple el AII pertinente, afectando así a las PYME bajo la propiedad de mujeres. Al final, la cláusula de trato nacional haría que estas PYME no puedan competir con los inversores extranjeros, que a menudo están mejor equipados en términos de recursos, dinero, tecnología, innovación, mercados y escala de producción. Las PYME suelen recibir ayuda temporal de sus Gobiernos al inicio de sus actividades, ayuda que ya no podrían seguir concediendo debido a las disposiciones de trato nacional contenidas en los AII^[10].

Otro aspecto relevante a tener en cuenta es que la falta de protección del espacio regulatorio de los Estados receptores en desarrollo deja a dichos Estados expuestos a costosos procedimientos de ISDS y a demandas que impugnan medidas de interés público. Los inversores demandantes se basan en la ISDS para amenazar con demandas que distorsionan las medidas gubernamentales, lo que a su vez tiene un impacto negativo en las leyes relativas a cuestiones de género, como se ha explicado anteriormente^[11]. Dado el impacto de la ISDS y los montos de compensación resultantes, es necesario defender los valores públicos y democráticos en los procedimientos de ISDS. Esto implica garantizar una representación justa del público en los procesos de toma de decisiones. En particular, la falta de igualdad de género puede menoscabar la legitimidad percibida de todo el sistema de ISDS, creando una impresión de injusticia y parcialidad, y la continua falta de nombramiento de mujeres como árbitros perpetúa la discriminación sistémica. Además, la ausencia de mujeres actuando como árbitros dentro de un panel puede afectar negativamente la calidad de la decisión, ya que una mayor diversidad tiene el potencial de enriquecer la complejidad del proceso de toma de decisiones. En respuesta a estas preocupaciones, el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI recientemente ha comenzado a explorar las posibles reformas de la ISDS^[12].

Algunos inversores extranjeros se dirigen a regiones con escasa protección laboral para manipular arbitrariamente la mano de obra en respuesta a la fluctuación de la demanda^[13].  Lamentablemente, los sectores favorecidos por salvaguardias laborales insuficientes tienden a emplear desproporcionadamente a mujeres, exponiéndolas a prácticas laborales de explotación, caracterizadas por condiciones de trabajo difíciles, inestabilidad laboral, menor remuneración y disparidades salariales en función del género. Por ejemplo, en la agricultura, donde las mujeres constituyen una parte importante de la mano de obra, las empresas transnacionales pueden contribuir a las disparidades de género existentes. Lo mismo puede decirse del sector textil, en el que predominan las mujeres^[14]. Por consiguiente, el aumento de las inversiones extranjeras, sobre todo en zonas específicas de procesamiento para la exportación de productos textiles, indumentaria y agricultura, no necesariamente promueve los derechos de las mujeres debido a las persistentes violaciones de los derechos laborales, a menos que los sectores público y privado adopten medidas concretas tanto a nivel nacional como internacional. La inclusión de sólidas normas laborales en los AII puede ser decisiva para avanzar en la igualdad de género al garantizar condiciones de trabajo justas e igualitarias para las mujeres, especialmente en estos sectores.

La inclusión de disposiciones de RSC en los AII también mejoraría la igualdad de género, ya que podría alentar a las EMN a adoptar prácticas que promuevan la diversidad en la mano de obra y la igualdad salarial, entre otras. Como ya se mencionó anteriormente, las mujeres suelen trabajar en sectores como la agricultura, el comercio minorista y el textil, donde enfrentan desafíos como la ausencia de contratos escritos, el empleo a tiempo parcial y la falta de un estatus permanente. La RSC implica que las EMN reconozcan y afronten los efectos de sus acciones sobre las mujeres. Crear responsabilidad implica establecer normas de ética empresarial, que pueden alcanzarse a través de prácticas como los informes sociales garantizados y la aplicación de un código de conducta^[15]. Garantizar el cumplimiento por parte de las EMN de las disposiciones de RSC dentro de los AII puede facilitarse a través del requisito de que las EMN informen sobre la igualdad de género a escala internacional. Por ejemplo, dentro de la agenda del Plan de Acción de la UNCTAD, el 70% de las principales EMN del mundo, que constituyen un conjunto integral de 5.000 grandes empresas, presentaron activamente informes a la UNCTAD sobre la igualdad de género. Aunque los informes indican la persistencia de desequilibrios en materia de género a todos los niveles, el hecho de informar sobre la igualdad de género en respuesta al llamado de la UNCTAD promueve la transparencia, lo que constituye un avance positivo^[16].

En general, está claro que los AII podrían servir como herramientas eficaces para promover la igualdad de género; sin embargo, muy pocos AII abordan este tema. Algunos ejemplos destacados son el Modelo de Acuerdo de Promoción y Protección de la Inversión Extranjera de Canadá (Modelo FIPA 2021, por sus siglas en inglés) y el modelo holandés de TBI (revisado en 2019)^[17] . En su preámbulo, el modelo holandés de TBI reconoce explícitamente el papel fundamental de la igualdad de género en la formulación, aplicación y revisión de medidas relacionadas con el comercio y la inversión internacionales^[18]. Este compromiso se destaca aún más en la cláusula de desarrollo sostenible, que hace hincapié en la integración de la igualdad de género para el crecimiento económico^[19]. En particular, esta cláusula destaca la importancia de eliminar los obstáculos a la participación de las mujeres en la economía y subraya el papel fundamental de las políticas con una perspectiva de género para lograr el desarrollo sostenible^[20].  Además, este modelo mitiga las críticas relacionadas con la ISDS al exigir la consideración de una perspectiva de género en el nombramiento de los miembros de los tribunales para promover un proceso de adjudicación más inclusivo y justo^[21].

El modelo de TBI de Canadá ha avanzado aún más, mostrando un mayor compromiso con la igualdad de género. No sólo afirma este principio fundamental, sino que también reconoce explícitamente el derecho a regular de los Estados receptores para proteger y promover la igualdad de género^[22]. Este enfoque aborda de forma proactiva las críticas sobre la ausencia percibida de una dirección clara por parte del Estado en términos de políticas, garantizando así un marco equilibrado que respeta tanto los intereses de los inversores como la autoridad regulatoria del Estado receptor. Además, el modelo canadiense de TBI garantiza que los inversores y sus inversiones observen tanto las leyes locales como las normas internacionales de conducta empresarial en materia de igualdad de género. Esto puede considerarse una clara demostración de compromiso con la RSE. Al igual que el modelo holandés de TBI, el modelo canadiense incorpora la diversidad en el arbitraje mediante la inclusión de disposiciones para el nombramiento de mujeres^[23].

Los modelos de TBI de los Países Bajos y Canadá son importantes en el sentido de que no sólo subrayan la importancia de incorporar una perspectiva de género para fomentar la inclusión económica de las mujeres^[24], sino que también sientan las bases para una nueva generación de AII^[25].

Muchas voces han destacado la importancia de que los Gobiernos y las partes interesadas pertinentes tengan en cuenta cuestiones clave específicas a la hora de tratar de mejorar los AII para lograr un enfoque más equilibrado, especialmente en lo que respecta a la igualdad de género^[26]. Estos aspectos incluyen examinar si los AII permiten a los Gobiernos promulgar leyes y políticas que promuevan la igualdad de género, evaluar la interacción entre los compromisos de un Gobierno con la igualdad de género y las medidas que salvaguardan a los inversores extranjeros, y considerar el mensaje que transmiten los AII a los inversores, los países y a otras partes interesadas en cuanto a su impacto en los esfuerzos por lograr la igualdad de género.

En resumen, aunque los AII recientes han empezado a indicar cambios positivos, el impacto explícito de los tratados de inversión y de la inversión extranjera directa en la igualdad de género sigue siendo un área que requiere más trabajo. Para maximizar los beneficios para las mujeres en el ámbito de la inversión extranjera, se requiere la acción de los sectores público y privado, tanto a nivel nacional como internacional, ya que la mera inclusión de disposiciones de género en los AII no garantiza la aplicación y el cumplimiento de las cuestiones de género a nivel de las empresas, las políticas o la legislación nacional^[27].

Autora

Radwa Elsaman es profesora adjunta de Derecho en la Facultad de Derecho Cornell de Nueva York y asesora en materia de políticas y el estado de derecho, especializada en la región del Medio Oriente y el Norte de África (MENA, por sus siglas en inglés).

Notas

[1] Anderson, R. J. (2010). Promoting distributional equality for women: Some thoughts on

gender and global corporate citizenship in foreign direct investment. Women’s Rights Law Reporter, 32(1). https://scholars.law.unlv.edu/facpub/543

[2]Id. en 21. Véase también, Monterio, J.-A. (2021). The evolution of gender-related provisions in regional trade agreements (documento de trabajo ERSD-2021-8). División de Estudios Económicos y Estadística de la Organización Mundial del Trabajo.  Véase también, UNCTAD. (2020). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2020: La Producción Internacional Después de la Pandemia, 203–204.

[3] Manjiao, C. (2018). Integrating sustainable development in international investment law: Normative incompatibility, system integration and governance implications, Routledge.

[4] Adhikari, B., King, J. & Santoso, L. P. (2022). A BIT of help? The divergent effect of bilateral investment treaties on women’s rights. Journal of Human Rights, 21(4).

[5] Coleman, J. (2020). Briefing note: Modern provisions in investment treaties. Columbia Center on Sustainable Investment. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4042195

[6] El Plan de Acción presenta una serie de herramientas de política para responder a la movilización de inversiones, incluyendo, entre otras, la incorporación de los ODS en los marcos de políticas nacionales de inversión y en el régimen de tratados internacionales de inversión (Véase en general, UNCTAD, nota 2 supra).

[7] Korzun, V. (2021). The right to regulate in investor-state arbitration: Slicing and dicing regulatory carve-outs. Vanderbilt Journal of Transnational Law 50(2), at 360. https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vjtl/vol50/iss2/3/

[8] Ng’ambi, S. P. (2021). Cláusulas de Estabilización e Implicancias para los Derechos Humanos y la Igualdad de Género. Investment Treaty News. https://www.IISD.org/ITN/es/2021/06/24/stabilization-clauses-and-implications-for-human-rights-and-gender-equality-sangwani-patrick-ngambi/

[9] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. (2022). International investment agreements impacts on women’s rights. https://www.ohchr.org/sites/default/files/2022-06/International-Investment-Agreement-Impacts-on-Womens-Rights.pdf

[10] Id.

[11] Coleman, nota 5 supra.

[12] Tetrault-Provencher, J. (2020–2021). When equality can no longer wait: “From formidable women” to a gender-diverse pool of investment arbitrators. McGill Journal of Dispute Resolution, 7(3), 73–75

[13] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, nota 9 supra.

[14] Anderson, nota 1 supra.

[15] Id.

[16] UNCTAD, nota 2 supra.

[17] Modelo holandés de Tratado de Inversión, 22 de marzo, 2019, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5832/download

[18] Id. en el Preámbulo.

[19] Id. en la Cláusula 6 sobre Desarrollo Sostenible.

[20] Id.

[21] Id. en la Cláusula 20 sobre la Constitución y Funcionamiento del Tribunal.

[22] Gobierno de Canadá, nota 17 supra, en la Cláusula 3 sobre el Derecho a Regular.

[23]Id. en la Cláusula 30 sobre Arbitros y la Cláusula 54 sobre Controversias entre las Partes.

[24] De Brabandere, E. (2021). The 2019 Dutch Model Bilateral Investment Treaty: Navigating the turbulent ocean of investment treaty reform. ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, 36(2) (2021), 319–338.

[25] Vargas Amaral, R. & Daza Jaller, L. S. (2023). Mainstreaming gender in investment treaties and its prevailing trends: The actions of MNEs in the Americas. En A. Bahri, D. López, & J. Yves Remy (Eds.), Trade policy and gender equality (págs. 194–212). Cambridge University Press. https://doi.org/10.1017/9781009363716.012

[26] Coleman, nota 5 supra.

[27] Id.