¿Desbloquear el Desarrollo Sostenible en los Tratados Bilaterales de Inversión de Asia Central?

Introducción

Recientemente, los Gobiernos, las organizaciones internacionales y los inversores en Asia Central han procurado tomar las medidas necesarias para alcanzar el desarrollo sostenible (Foro Mundial de Inversiones de Asia Central (CAIF, por sus siglas en inglés)–2022, Naciones Unidas – Segunda Cumbre Regional sobre los ODS de los Países de Asia Central – 2022). En general, los países de Asia Central (Uzbekistán, Kazajstán, Tayikistán, Kirguistán y Turkmenistán) tienen el beneficio de contar con grandes mercados nacionales, mano de obra relativamente barata y abundante, y gran riqueza en materias primas. En 2021, el comercio exterior de los bienes y productos de la región alcanzó un total de USD 165.500 millones, lo que supone multiplicar seis veces el de los últimos 20 años. Por otro lado, Asia Central es muy vulnerable al cambio climático, cuyos recursos alimentarios, hídricos y energéticos son particularmente susceptibles a los retos climáticos. Además, la región aún posee ambientes regulatorios en materia de inversión que no están armonizados y que aún no se encuentran plenamente alineados con la agenda de desarrollo sostenible.

Estas preocupaciones han estado marcando y respaldando la agenda de la reforma de tratados de inversión orientada al desarrollo sostenible. Este cambio se ve reflejado en una nueva generación de TBI con elementos que trasladan el foco del desarrollo económico a las implicancias más amplias de la protección de las inversiones para el desarrollo. Según el Investment Policy Hub de la UNCTAD, desde octubre de 2023, los Estados de Asia Central han sido parte de 214 TBI con países como Alemania, China, Estados Unidos, Francia, Suiza y el Reino Unido. La mayoría de los TBI aún se encuentran vigentes, y su contenido varía pese a muchas similitudes en términos tanto de disposiciones sustantivas como de procedimiento. Sin embargo, pocos incluyen en sus preámbulos elementos de desarrollo sostenible relacionados con la creciente preocupación en materia de derechos humanos, medio ambiente y trabajo (por ej., TBI entre Austria y Kazajstán, TBI entre Austria y Tayikistán, TBI entre Hungría y Kirguistán y el TBI entre la República de Corea y Uzbekistán).

Los ODS de Naciones Unidas son complejos. La Agenda 2030 sobre los ODS aborda una amplia gama de preocupaciones de manera equilibrada e integrada, incluidas sus dimensiones económica, social y ambiental. Se necesitan inversiones para promover la agricultura e infraestructura más sostenible y responsable, junto con el desarrollo, innovación y tecnologías con bajas emisiones de carbono resilientes al clima. Mientras tanto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, Los Pactos de las Naciones Unidas, la CMNUCC, junto con el Protocolo de Kioto y el Acuerdo de París, el Convenio sobre la Biodiversidad Biológica, la Convención de Lucha contra la Desertificación, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y el Marco de Políticas de Inversión de la UNCTAD todos promueven una nueva generación de políticas de inversión en apoyo del espíritu de la Agenda de Acción de Addis Ababa. Instan a todos los Estados, incluidos aquellos de Asia Central, a reorientar sus regímenes de inversión nacionales e internacionales hacia el desarrollo sostenible. En miras a esto, los países de Asia Central han destacado cada vez más el desarrollo sostenible a la hora de negociar tratados de inversión.

A pesar de sus intentos positivos, los países de Asia Central enfrentan diferentes niveles y tipos de desafíos en materia de desarrollo sostenible considerando las diversas preferencias de políticas internas y los contextos nacionales. De hecho, no existen normas uniformes y fijas para determinar el nivel de orientación de desarrollo sostenible de los tratados de inversión en el ámbito nacional e internacional. No obstante, tal como se señala en la sección a continuación, las lagunas de desarrollo sostenible en los TBI de Asia Central son sustanciales, y deben realizarse esfuerzos considerables para garantizar que se incluya algo más que declaraciones preambulares para hacer frente a los retos de desarrollo sostenible en la región.

Descripción de las Disposiciones Orientadas al Desarrollo Sostenible en los TBI de Asia Central

En comparación con la mayoría de los TBI europeos y de EE.UU., que han procurado alcanzar un equilibrio para incorporar aspectos sociales y económicos, los TBI de Asia Central pertenecen a la antigua generación que simplemente se centran en la protección de las inversiones y en la solución de controversias.

En primer lugar, pese al hecho de que los TBI de Asia Central varían según cada caso, la estructura de los mismos y el contenido de las disposiciones de protección de las inversiones son muy similares^[1]. Habitualmente, el desarrollo sostenible se incorpora en los TBI de Asia Central utilizando enfoques comunes a través de disposiciones contenidas en los preámbulos, las cláusulas relativas a derechos, las cláusulas de RSE y, más recientemente, en las cláusulas relacionadas directamente con el desarrollo sostenible. Sin embargo, no hay muchos casos de disposiciones de este tipo, y solo aparecen en contadas ocasiones, por ej., en el TBI entre Austria y Kazajstán,  TBI entre Austria y Tayikistán, TBI entre Hungría y Kirguistán, TBI entre la República de Corea y Uzbekistán.

En segundo lugar, las disposiciones relativas al desarrollo sostenible encontradas en los preámbulos de los TBI de Asia Central (y vinculadas a valores tales como la seguridad nacional, la salud pública, el trabajo, los derechos humanos y el medio ambiente) generalmente son de carácter declaratorio. Mientras que este tipo de lenguaje en contextos preambulares y declaratorios posee importantes funciones interpretativas de conformidad con el Artículo 31 de la CVDT y que el significado de un TBI debe deducirse, inter alia, del preámbulo del tratado, estas disposiciones no crean contenido jurídico operativo, y mucho menos derechos y obligaciones.

En tercer lugar, los TBI de Asia Central se han basado en modelos de TBI de otras partes y ni siquiera definen los conceptos de TJE y expropiación^[2]. Es posible que, en ausencia de referencias específicas al desarrollo sostenible o a componentes particulares del mismo en los TBI, los tribunales puedan seguir utilizando los métodos estipulados en la CVDT para interpretar las disposiciones de tratado de modo que se tengan en cuenta las preocupaciones relativas al desarrollo sostenible. Sin embargo, dada la práctica existente de los tribunales de ISDS a la hora de interpretar incluso los TBI de la nueva generación, esta solución difícilmente sea optima^[3].

Puede decirse que el desarrollo sostenible es un concepto relativamente nuevo en el contexto de los TBI de Asia Central, y que solo recientemente ha empezado a abrirse camino en los debates sobre la compatibilidad de los regímenes de inversión y los intereses no económicos más amplios. Un mejor entendimiento del status quo y de la tendencia hacia la inclusión de disposiciones relativas al desarrollo sostenible en los TBI de Asia Central permite una revisión de los TBI y ALC de antigua generación, y pasar a una nueva generación de TBI que sean más estructurados, con mecanismos de cumplimiento específicos que garanticen la implementación de los ODS.

Una evaluación integral del régimen de TBI de Asia Central destaca lo siguiente:

Retos y Oportunidades de los TBI de Asia Central para Garantizar el Desarrollo Sostenible

Tal como ya se ha indicado, a nivel de Asia Central, los TBI en su mayoría no contienen referencias al desarrollo sostenible en general, ni a normas relativas al medio ambiente, la salud pública o el trabajo en particular. Sin embargo, aún existen desafíos para la aplicación de los TBI dado el alto nivel de corrupción, falta de transparencia de los tribunales, regulaciones de deficiente calidad, la interpretación incoherente (y aplicación arbitraria) de las leyes y los frecuentes cambios en la clase política.

En un momento de acuciantes retos sociales y ambientales, algunas actividades de inversión pueden ocasionar un grave daño al medio ambiente y a las comunidades locales de Asia Central y dar lugar a controversias internacionales y conflictos políticos^[5]. Muchos de los casos relacionados con el desarrollo sostenible, como la protección del medio ambiente, los derechos humanos y la salud pública, afectan la autonomía regulatoria de los Estados receptores e implican expropiaciones indirectas y el estándar de TJE.

Gran parte de las críticas actuales a los TBI de Asia Central tienen que ver con su supuesto impacto en el derecho a regular. Los Estados de Asia Central han intentado evitar este fenómeno tratando de restringir el alcance de los TBI mediante leyes nacionales. Este es el caso de Turkmenistán, Tayikistán y Uzbekistán a través de sus procedimientos de admisión de las inversiones extranjeras y enfoques de listas restringidas (por ejemplo, cuasi monopolios sectoriales del Estado en el sector del petróleo y la producción de energía, gasoductos, puertos y servicios aeroportuarios). A efectos prácticos, sin embargo, los instrumentos jurídicos nacionales en materia de inversiones pueden ser considerados como una reiteración de la supremacía de las leyes nacionales, lo que los diferencia de los TBI existentes^[6].

Además, mientras que los esfuerzos de reforma se han ido afianzando en los tratados de la nueva generación, una gran cantidad de TBI de la antigua generación está convirtiéndose en una creciente fuente de fricción en el marco de la modernización del régimen de inversiones en Asia Central. Alinear los tratados existentes con los ODS plantea retos y oportunidades diferentes a los de formular tratados futuros. La renegociación de TBI existentes se lleva a cabo con vacilación, y cuando esta ocurre, los TBI son reemplazados por nuevos TBI o ALC que contienen normas similares de protección de las inversiones.

Existen muchas posibilidades para que los Gobiernos de Asia Central adapten sus tratados de inversión para satisfacer sus necesidades individuales en el contexto del desarrollo sostenible. Por consiguiente, los TBI ya no pueden diseñarse de manera aislada, sino que deben estar armonizados con los ODS mediante enfoques de excepción y reserva. Además, los acuerdos bien redactados pueden lograr algo más que sus objetivos inherentes utilizando un enfoque ascendente con la participación del público en lugar de un enfoque descendente.

Conclusión

En general, la agenda sobre los ODS sugiere que la inversión extranjera directa y el desarrollo sostenible son aliados estrechamente relacionados que pueden reforzarse mutuamente. El desarrollo sostenible requiere un desarrollo económico que se centre en el bienestar de todas las personas al tiempo que no perjudique los intereses de las generaciones futuras. Mientras tanto, la determinación del contenido del desarrollo sostenible ha resultado ser un tema complejo y muy disputado.

La crisis de los TBI desencadenó un proceso de reforma de amplio espectro para reconciliar la promoción y protección de las inversiones y el desarrollo sostenible de un solo golpe. Celebrar TBI orientados al desarrollo sostenible es una opción de política sensata para que los países de Asia Central afronten los retos del desarrollo sostenible. Sin embargo, en su estado actual, las lagunas de desarrollo sostenible en los TBI de Asia Central son sustanciales, y se necesitan esfuerzos significativos para garantizar que se incluya algo más que declaraciones preambulares para superar los retos en la región.

Autora

Aida Bektasheva, Candidata a Doctorado, Universidad de Miskolc y experta independiente en derecho de las inversiones sobre Asia Central

Notas

^[1] Tales como las normas de protección de las inversiones (NMF, TJE, expropiación, derecho a regular, cláusulas de solución de controversias relativas a inversión).

^[2] Aldiyarova, A. (2019). BIT planning for Central Asia: The problem of negotiations and definitions. https://www.transnational-dispute-management.com/journal-advance-publication-article.asp?key=1777

^[3] Véase, por ej., Eco Oro Minerals Corp. vs. Colombia, Caso del CIADI No. ARB/16/41, Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Directivas sobre el Quantum (9 de septiembre, 2021); Alschner, W. (2022). Investment arbitration and state-driven reform: New treaties, old outcomes. Oxford University Press.

^[4] UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/206/tajikistan

^[5] Véase, por ejemplo,  Centerra Gold Inc. y Kumtor Gold Company vs. República de Kirguistán, Caso de la CPA No. 2007-01/AA278

^[6] Sattorova, M. (2015). International investment law in Central Asia: The making, implementation and change of investment rules from a regionalist perspective, Journal of World Investment & Trade 16, 1089–1123.