Tribunal del CIADI resuelve que Hungría infringió sus obligaciones en virtud del TBI y otorga compensación por daños a Sodexo Pass International
Sodexo Pass International SAS vs. Hungría, Laudo, Caso de CIADI No. ARB/14/20
Resumen
En 2014, Sodexo Pass International entabló una demanda ante el CIADI contra Hungría, alegando el incumplimiento de dicho país con respecto a sus obligaciones en virtud del TBI entre Francia y Hungría (1986) en torno a la expropiación.
El tribunal concluyó que las reformas fiscales de Hungría, emprendidas entre 2010 y 2013, que afectaron al sistema de bonos de beneficios complementarios ofrecidos por Sodexo, en efecto constituyeron una expropiación de la inversión de dicha empresa, infringiendo sus derechos en virtud del TBI. El tribunal concedió a Sodexo aproximadamente EUR 78.362.495 en concepto de daños con intereses. Al hacerlo, destacó un mensaje claro: los Estados deben actuar con cautela al promulgar nueva legislación que pueda infringir sus obligaciones internacionales.
Antecedentes
Sodexo Pass International SAS, una empresa multinacional francesa especializada en prestar servicios de catering y vales de comida a empresas, entró al mercado húngaro en 1993. El Gobierno de Hungría, reconociendo los posibles beneficios de dichos vales, implementó un régimen fiscal neutral, promoviendo un entorno favorable para las operaciones de Sodexo. Sin embargo, comenzando en 2010, y en un cambio espontáneo de política, Hungría promulgó legislación por la que concedió un trato preferencial a una nueva empresa estatal en la industria, Magyar Posta. Este cambio repentino excluía efectivamente a operadores privados como Sodexo del lucrativo mercado en el cual dicha empresa había invertido. Alegando que las acciones de Hungría infringieron sus derechos en virtud del TBI entre Francia y Hungría, Sodexo inició un procedimiento de arbitraje ante el CIADI en 2014.
La controversia
La nueva legislación promulgada por Hungría creó estrictos requisitos operativos y regulatorios que según Sodexo no sólo perjudicaba, sino que discriminaba activamente, a los prestadores de servicios extranjeros en favor de empresas nacionales.
El Gobierno húngaro decidió promulgar dicha legislación por varias razones. Específicamente, Hungría argumentó que intentaba promover el crecimiento de las empresas estatales y salvaguardar su industria nacional. En términos generales, alegó que intentaba proteger y resguardar a un determinado mercado interno prestando la debida atención al bienestar de los consumidores húngaros. Hungría sostuvo que la industria de vales prepagos para empresas era un sector estratégico y pretendía conceder a Magyar Posta una ventaja competitiva con el fin de alcanzar diversos objetivos de política pública.
La nueva legislación tuvo un impacto significativo en Sodexo, que había estado operando en Hungría por más de 20 años y poseía una fuerte cuota de mercado en el sector de los vales prepagos. Esta legislación excluyó indirectamente a Sodexo del mercado, ocasionándole la pérdida de un volumen de negocio considerable y finalmente provocando su salida del país. Hungría reconoció que la demanda de Sodexo podía equivaler a una expropiación, pero argumentó que sus medidas regulatorias estaban justificadas por fines legítimos de política pública relacionados con el bienestar de los consumidores húngaros.
Las demandas
Sodexo entabló una demanda ante el CIADI contra Hungría, alegando que dicho país creó un marco regulatorio discriminatorio que favorecía a Magyar Posta, y que infringió el TBI entre Francia y Hungría al violar el estándar de TJE y expropiar la inversión de Sodexo sin compensación alguna. Los argumentos de Sodexo se basaron en el incumplimiento del Art. 5(2) del TBI entre Francia y Hungría. Esta disposición establece que los Estados “no adoptarán medidas de expropiación o nacionalización ni ninguna otra medida cuyo efecto sea la desposesión, ya sea directa o indirecta, de las inversiones de los inversores de la otra Parte en su territorio, salvo por razones de interés público y siempre que tales medidas no sean discriminatorias o contrarias a ninguna empresa en particular”.
El reclamo de Sodexo de que Hungría infringió el principio de TJE se basó en el argumento de que los cambios introducidos por el Estado a la legislación eran arbitrarios, carecían de transparencia y alteraban significativamente el entorno de negocios donde la empresa había invertido. Hungría defendió su posición alegando que el otorgamiento de un trato preferencial a Magyar Posta estaba justificado por objetivos legítimos de política pública, como la promoción de la competencia y la protección de los intereses de los consumidores húngaros. Además, Hungría alegó que sus acciones no constituían una discriminación injusta ya que las nuevas medidas fiscales se basaban en una lógica objetiva. Asimismo, subrayó el hecho de que las nuevas medidas regulatorias fueron promulgadas con el objeto de lograr mejores condiciones económicas para los consumidores húngaros y que la razón subyacente de esta política tenía por objeto crear mejores condiciones y facilitar el acceso de los consumidores húngaros.
Por su parte, Sodexo reclamó que el otorgamiento de un trato preferencial por parte de Hungría a Magyar Posta constituía una expropiación indirecta de su inversión, ya que este accionar no revestía motivos de interés público y que la medida era discriminatoria. La expropiación indirecta ocurre cuando las acciones de un Estado, pese a no constituir una expropiación formal de una inversión, tienen un efecto sustancial sobre el valor de la inversión y efectivamente privan al inversor de su capacidad para controlar o beneficiarse de la inversión. Sodexo argumentó que la nueva legislación fiscal ocasionó una “privación sustancial” de su inversión, constituyendo así una expropiación indirecta. Asimismo, Sodexo aseveró que las medidas fiscales de Hungría resultaron en la expropiación de sus acciones en una empresa llamada SPH (Sodexo Pass Hungría, filial de Sodexo en Hungría), alegando que las nuevas medidas destruyeron la rentabilidad de SPH, lo cual provocó la devaluación de sus acciones, lo que se asemeja a una confiscación. También argumentó que diversos elementos tales como el fondo de comercio, los conocimientos especializados, la cartera de clientes, el acceso al mercado y la cuota de mercado eran parte integral de su inversión, y que habían sido objeto de expropiación. Pese a que SPH aún estaba operativa, Sodexo insistió en que el control de las acciones es irrelevante a la desposesión y que la duración de la misma no tiene por qué ser permanente.
Hungría reconoció la posibilidad de expropiación en este caso pero impugnó la demanda, subrayando que Sodexo seguía teniendo la titularidad, propiedad y control de las acciones. Asimismo, alegó que los agravios de Sodexo provenían de una disminución del valor de las acciones más que de una verdadera expropiación de derechos. Además, Hungría argumentó que para declarar la validez de una expropiación, Sodexo debía demostrar una permanencia persistente e irreversible de la privación. Hungría también afirmó que las nuevas medidas fiscales no constituían una expropiación indirecta, ya que no privaban a Sodexo de su inversión. Por último, destacó que Sodexo podría continuar operando en el mercado de vales prepagos para empresas a través de otros canales, como la venta de sus vales directamente a los consumidores en lugar de utilizar el sistema ya existente.
El análisis del tribunal
El tribunal estuvo de acuerdo con Sodexo, al concluir que la nueva legislación promulgada “efectivamente privó a Sodexo Pass de su derecho de operar en el mercado y competir en igualdad de condiciones”. El tribunal resolvió que Hungría creó una ventaja artificial para Magyar Posta y expuso a Sodexo a un trato injusto. El análisis del tribunal, en este caso, requirió un delicado acto de equilibrio: sopesar el derecho de Hungría a regular en aras del interés público, como mejorar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, frente a la necesidad de proteger a las inversiones extranjeras de interferencias indebidas. En su razonamiento, tribunal tuvo en cuenta varios aspectos clave: el estándar de TJE, el objeto de expropiación, la ocurrencia de la expropiación, la distinción entre expropiación, la intervención de buena fe con fines regulatorios y la legalidad de la expropiación.
El tribunal destacó asimismo que la decisión de Hungría de conceder trato preferencial a Magyar Posta se basó en consideraciones políticas más que económicas y que la suposición de que Magyar Posta podría prestar mejores servicios que Sodexo a los consumidores húngaros no se encontraba respaldada por evidencia. Además, subrayó que Sodexo se había forjado una fuerte reputación y una base sólida de clientes en Hungría y que el trato injusto al cual se vio expuesta impidió que la empresa aprovechara sus activos y conexiones existentes.
La mayoría del tribunal concluyó que los derechos de propiedad de Sodexo en SPH se encontraban protegidos y de hecho eran el objeto de la expropiación, tal como estipula el Art. 5(2) del TBI entre Francia y Hungría. El tribunal señaló que la expropiación indirecta ocurre cuando el valor de la propiedad, como las acciones en este caso, se ve significativamente disminuido al punto de destruir efectivamente la inversión, aun cuando no se confisque físicamente la propiedad en sí misma. Si las acciones de Hungría estaban dirigidas directamente a las acciones, esto hubiera constituido una expropiación directa. Sin embargo, la alteración por parte de la demandada de sus leyes fiscales es considerada una serie de acciones que llevaron a una expropiación indirecta. Estos cambios fiscales privaron a Sodexo significativamente de los principales beneficios de su inversión, dejándola sin valor al transferirlo al Estado. De este modo, el tribunal determinó que dichas medidas fiscales no fueron promulgadas para un beneficio público y fueron desproporcionadas respecto de sus objetivos declarados, inclinándose así a concluir que se trató de una expropiación en lugar de medidas regulatorias de buena fe. Por consiguiente, dictaminó que el principal intento de Hungría con la nueva legislación estaba más vinculado a impedir que los proveedores extranjeros de vales de comida entraran al mercado local en vez de perseguir una reforma benéfica con un enfoque orientado al consumidor.
Si bien el tribunal aceptó que Hungría hizo un intento prima facie relativo al bienestar de los consumidores húngaros, dicho país no fue capaz de presentar pruebas o documentación que respaldara los beneficios económicos tangibles de la reforma regulatoria para satisfacer al tribunal. Además, muchos políticos húngaros declararon que las medidas regulatorias de hecho fueron adoptadas para impedir que las empresas extranjeras se beneficiaran del mercado local en un intento del Gobierno por obtener mayor control económico sobre diversas industrias.
En cuanto a la compensación, ninguna de las partes argumentó que se hubiera pagado compensación por la expropiación. Dado que el tribunal concluyó que no hubo compensación y que no existía un componente de utilidad pública real en la medida, resolvió que se produjo una expropiación indirecta al no haber una base jurídica sólida o verificable, en contraposición de los requisitos contenidos en el Art. 5(2) del TBI entre Francia y Hungría. El tribunal se basó en el principio de reparación plena, optando por la compensación como la reparación adecuada. Los criterios del TBI en materia de compensación, que incluyen el “pago oportuno, adecuado y efectivo” y hacen referencia al “valor real”, fue interpretado en sentido del valor justo de mercado. Considerando la rentabilidad de Sodexo, el tribunal aceptó el método de flujo de caja descontado para calcular el valor justo de mercado. Por consiguiente, se otorgó a Sodexo lo reclamado por EUR 78.362.495 junto con los intereses anteriores y posteriores al laudo.
En su opinión disidente, J. Christopher Thomas estuvo de acuerdo con la decisión de la mayoría sobre la responsabilidad y los daños pero disintió sobre la caracterización de la desposesión, al considerarla temporaria en lugar de constituir una expropiación. El árbitro Thomas argumentó que Hungría tenía derecho a modificar su régimen fiscal y que Sodexo no tenía expectativas legítimas de que esto no fuera a ocurrir. Sin embargo, la mayoría sostuvo que las acciones de Hungría efectivamente transfirieron la cuota de mercado de Sodexo al Estado de manera discriminatoria y desproporcionada, dejando sin valor la inversión de la empresa.
Conclusión
El caso Sodexo Pass vs. Hungría ilustra la intrincada interacción entre la autoridad regulatoria del Estado y sus obligaciones frente a las inversiones extranjeras en el marco de los tratados de inversión. El escrutinio del tribunal sobre las reformas fiscales de Hungría subraya el examen profundo requerido del umbral para determinar una expropiación con fines regulatorios. Pese a los retos inherentes asociados con el hecho de probar de una expropiación como tal, el tribunal resolvió a favor de Sodexo, afirmando que las acciones de Hungría constituyeron una expropiación indirecta. La demostración por parte de Sodexo sobre cómo su inversión se vio perjudicada debido al marco regulatorio húngaro fue fundamental para la decisión del tribunal. Por el contrario, la defensa de Hungría fracasó debido a la falta de pruebas contundentes, dejando sin fundamento la refutación de la demanda de expropiación entablada por Sodexo.
Para los inversores extranjeros, esta sentencia puede ser vista como una victoria, donde un tribunal brinda protección frente a intervenciones regulatorias imprevisibles y perjudiciales por parte de los Estados receptores. No obstante, este caso también plantea cuestiones pertinentes respecto del impacto del derecho internacional en asuntos internos. Si bien reconoce la importancia de observar las obligaciones internacionales, el examen del tribunal de los argumentos presentados por Hungría y las consiguientes conclusiones sin duda conllevan implicancias para la autonomía regulatoria de los Estados. Por lo tanto, el caso Sodexo Pass vs. Hungría también subraya la compleja interrelación entre el derecho internacional de las inversiones y las políticas regulatorias nacionales.
Notas
El tribunal arbitral estuvo compuesto por William W. Park (Presidente, de Estados Unidos y Suiza), Andrea Carlevaris (designado por la demandante, de Italia) y J. Christopher Thomas (designado por la demandada, de Canadá).
El laudo final está disponible en https://jusmundi.com/en/document/decision/en-sodexo-pass-international-sas-v-hungary-award-monday-28th-january-2019#decision_5179.
La opinión disidente del árbitro J. Christopher Thomas se encuentra disponible en https://jusmundi.com/en/document/opinion/en-sodexo-pass-international-sas-v-hungary-separate-and-dissenting-opinion-of-j-christopher-thomas-monday-28th-january-2019#opinion_2865.
El TBI entre Francia y Hungría está disponible en https://jusmundi.com/en/document/treaty/en-agreement-between-france-and-hungary-for-the-protection-and-the-promotion-of-investment-france-hungary-BIT-1986-thursday-6th-november-1986#pa_25199.
Autor
Mihai Coca-Constantinescu es jurista calificado, posee un LL.B. en Derecho Internacional y Europeo de la Universidad de Groningen, y es candidato a un LL.M. en Comercio Internacional y Derecho de las Inversiones de la Universidad de Ámsterdam. Actualmente trabaja en el sector privado.