Caso relativo a la protección de los páramos decidido, esta vez, a favor de Colombia

Red Eagle Exploration Limited vs. La República de Colombia, Laudo, Caso del CIADI No. ARB/18/12

Red Eagle vs. Colombia es el tercer arbitraje relacionado con los esfuerzos realizados por Colombia para proteger los ecosistemas de páramo, que constituyen una serie de humedales de alta montaña que sirven como una de las principales fuentes hídricas del país. Anteriormente, en el caso Eco Oro vs. Colombia, la mayoría del tribunal concluyó que la prohibición impuesta por Colombia a las actividades mineras en el Páramo de Santurbán incumplía la disposición relativa al nivel mínimo de trato (NMT) en virtud del derecho consuetudinario internacional debido a Eco Oro, una empresa minera canadiense. La mayoría del tribunal en dicho caso dictaminó que las delimitaciones incoherentes del Páramo de Santurbán por parte de Colombia violaban las expectativas legítimas de Eco Oro y que dicha violación tenía el agravante de ser manifiestamente injusta y arbitraria, constituyendo así, una violación del NMT en virtud del ALC entre Canadá y Colombia. Además, el tribunal dictaminó que la excepción ambiental contenida en el ALC no eximía a Colombia del pago de daños, y el caso se encuentra actualmente en la etapa del quantum. En Red Eagle vs. Colombia, el tribunal también analizó las demandas relativas al NMT en virtud del ALC entre Canadá y Colombia en torno a la delimitación del Páramo de Santurbán, pero el resultado fue diferente. Sin embargo, la diferencia en los resultados no fue abordada ni distinguida por la mayoría del tribunal. (El tercer caso, Galway Gold vs. Colombia, se encuentra actualmente suspendido).

Antecedentes y demandas

Red Eagle Exploration Limited (“Red Eagle”), otra empresa minera canadiense, adquirió 11 títulos mineros de oro en la zona de Santurbán al noreste de Colombia entre junio de 2010 y octubre de 2013; las áreas de los títulos incluían ecosistemas de páramo. A medida que Red Eagle exploraba la región, el Gobierno colombiano procuraba prohibir la minería en los páramos debido a la importancia y la fragilidad de estos ecosistemas. En 2010, Colombia promulgó una ley que prohibía la minería en los páramos, excepto para actividades desarrolladas conforme a una licencia ambiental vigente. Posteriormente, la Corte Constitucional de Colombia declaró esta ley inconstitucional debido a la falta de consulta pública y, en junio de 2011, el Estado restableció la prohibición de la minería en los páramos que anteriormente habían sido delimitados de forma preliminar, dado que su delimitación definitiva se encontraba pendiente. La delimitación del Páramo de Santurbán contenida en la Resolución de diciembre de 2014, que era prácticamente idéntica a la anterior delimitación preliminar, se superponía sustancialmente con los títulos mineros de Red Eagle. En otra ley de junio de 2015 se ratificó la prohibición de la minería en estas áreas, y posteriormente la Corte Constitucional de Colombia, mediante dos sentencias, esencialmente eliminó la disposición de reconocimiento de derechos adquiridos (grandfathering) para los títulos mineros en los que Red Eagle esperaba basarse y dejó en claro que la nueva delimitación del Páramo de Santurbán era más expansiva que la anterior.

Estas sentencias, junto con la reducción del área de los títulos mineros, derivaron en que Red Eagle arribara a la conclusión de que el proyecto minero a gran escala previsto en el noreste de Colombia (el “Proyecto Vetas”) no era viable. Posteriormente, en marzo de 2018, Red Eagle presentó una solicitud de arbitraje, demandando USD 87 millones más intereses por daños y perjuicios, al reclamar que las medidas adoptadas por el Gobierno colombiano constituían una violación de sus obligaciones en virtud del ALC entre Canadá y Colombia. Red Eagle argumentó que las medidas de Colombia, sean en forma individual o conjunta, equivalían a una violación del estándar de TJE. En concreto: (i) Colombia adoptó medidas que frustraron las expectativas legítimas de la demandante, además de no proporcionar un marco jurídico estable y predecible para las inversiones de la demandante; (ii) la conducta de Colombia fue poco transparente e incoherente; (iii) las medidas de Colombia han sido irrazonables o arbitrarias; (iv) las medidas de Colombia son desproporcionadas; y (v) las medidas de Colombia son discriminatorias. Red Eagle también reclamó que Colombia expropió de manera ilícita sus inversiones, contrariamente a los requisitos establecidos en el ALC.

Se desestiman las objeciones jurisdiccionales de Colombia

Colombia alegó que Red Eagle “no ha satisfecho su carga de la prueba respecto de los requisitos jurisdiccionales” conforme al ALC entre Canadá y Colombia por numerosas razones. El tribunal rechazó cada uno de los alegatos. En particular, citando el caso Eco Oro vs. Colombia, el tribunal dictaminó que la excepción de las medidas ambientales contenidas en el ALC entre Canadá y Colombia es una defensa en cuanto al fondo, no una objeción a la jurisdicción ratione materiae del tribunal tal como argumentó Colombia. En este caso, el tribunal no tuvo que llegar a esta excepción sobre el fondo, ya que rechazó las demandas de NMT y expropiación presentadas por Red Eagle.

Análisis del Tribunal

Interpretación del estándar de NMT/TJE

El tribunal comenzó rechazando el argumento de Red Eagle de que la cláusula de NMF contenida en el ALC entre Canadá y Colombia obligaba a Colombia a conferirle un trato no menos favorable que el que se otorga a otros Estados con los cuales Colombia posee acuerdos de inversión. El tribunal señaló que la interpretación de la Comisión Conjunta del ALC entre Canadá y Colombia era una interpretación vinculante que excluía esta extensión basada en el trato de NMF del estándar de NMT/TJE más allá de aquel exigido por el derecho consuetudinario internacional. Luego, comentando sobre la relación entre el estándar de NMT y de TJE bajo el derecho consuetudinario internacional, el tribunal se refirió al caso Waste Management vs. México y describió el NMT del TJE como que prohíbe una conducta “arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, y discriminatoria si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial”. Por lo tanto, el tribunal explicó este era el estándar con respecto al cual debía evaluarse la conducta de Colombia, en lugar del estándar de TJE “independiente” previsto en otros acuerdos de inversión, tal como argumentó Red Eagle. La mayoría del tribunal explicó que la conducta de un Estado debe alcanzar cierto nivel para que constituya una violación del NMT, el que no ocurrió con la conducta de Colombia.

Se rechaza la demanda de expectativas legítimas de Red Eagle

Haciendo referencia al caso Tecmed vs. México, Red Eagle argumentó que la interpretación del estándar de TJE incluye la protección de las expectativas legítimas sobre las que un inversor se basó al momento de realizar sus inversiones. La mayoría del tribunal descartó rápidamente esta interpretación, señalando que “no hay pruebas suficientes que respalden la proposición de que la doctrina de las expectativas legítimas, que forma parte del estándar de TJE en otros tratados, forma parte del NMT consuetudinario ”. Asimismo, destacó la ausencia de práctica estatal o de opinio juris para respaldar su conclusión en cuanto a la existencia de tal norma y señaló que los tribunales rara vez (si lo hacen) siguen el estándar de Tecmed, el cual ha sido fuertemente criticado, y que “no es un laudo que pueda tomarse como base”. En cambio, la mayoría del tribunal se basó en el caso Glamis Gold vs. Estados Unidos para establecer que el NMT puede violarse cuando el demandante demuestra la existencia de “al menos una relación cuasicontractual entre el Estado y el inversionista, en virtud de la cual el Estado ha inducido deliberada y específicamente la inversión”. Entonces, utilizando este estándar, la mayoría del tribunal rechazó la demanda de expectativas legítimas presentada por Red Eagle, explicando que gran parte de su demanda se basa en expectativas generales de estabilidad y coherencia que no están respaldadas por ninguna declaración o promesa específica por parte de Colombia. Además, explicó que cuando Red Eagle compró los 11 títulos mineros, la prohibición de minería en áreas de páramo ya estaba vigente y era conocida por la demandante, que su proyecto nunca gozó de reconocimiento de derechos adquiridos y que no puede decirse que ninguna de las supuestas declaraciones (tales como las visitas de funcionarios colombianos a Canadá o la asistencia a reuniones sobre las inversiones) dé lugar a pruebas específicas de la relación cuasicontractual o pruebas de que Red Eagle realmente se basó en las supuestas declaraciones o fue inducida por ellas.

Reconocimiento del propósito legítimo de Colombia de proteger el medio ambiente

Al estar de acuerdo con el tribunal del caso EDF vs. Rumania, la mayoría del tribunal comenzó diciendo que “la conducta arbitraria o irrazonable puede demostrarse de varias maneras, incluidas las medidas que perjudican los intereses de la Demandante, pero que no tienen un propósito legítimo, las medidas que se adoptan por razones distintas de las aducidas, y las decisiones que se adoptan ignorando deliberadamente el debido proceso y el procedimiento adecuado”; sin embargo, señaló que Red Eagle no ha aportado pruebas suficientes de ninguno de estos elementos de arbitrariedad o irrazonabilidad. El tribunal hizo hincapié en que las medidas adoptadas por Colombia no privaron a Red Eagle de ningún derecho adquirido —nunca se le concedió el derecho legal a llevar a cabo un proyecto de minería en el área de páramo. Además, la mayoría del tribunal concluyó que el proceso de protección y delimitación del páramo se basó en una amplia investigación y un proceso de deliberación, teniendo en cuenta de manera significativa diversos intereses para definir una política equilibrada con un propósito legítimo de proteger el medio ambiente. El tribunal señaló que: “En tanto el Tribunal esté convencido de que la Demandada ha actuado con un propósito legítimo —lo que, en este caso, es muy evidente, como concluye por unanimidad el Tribunal, no tiene por qué cuestionar la manera en que la Demandada ha decidido equilibrar estos intereses contrapuestos”. Asimismo, dictaminó que la imprevisibilidad o inestabilidad para definir una política equilibrada no ha cruzado una línea de arbitrariedad, sino que resulta inevitable dada la complejidad y las dificultades del mundo real de la toma de decisiones del Gobierno frente a objetivos legítimos. Por razones similares, el tribunal desestimó la demanda de Red Eagle sobre la desproporcionalidad, destacando que Colombia no fue más allá de lo necesario para perseguir sus objetivos y que Red Eagle no identificó ninguna medida alternativa que hubiera logrado el mismo nivel de protección ambiental con un efecto menor sobre sus intereses económicos.

(La mayoría del tribunal también desestimó la demanda de Red Eagle por discriminación, señalando que la existencia de actividades mineras artesanales ilegales en el páramo no demuestran discriminación dada la naturaleza del impacto ambiental de la minería a pequeña escala y cómo la prohibición de la minería de Colombia se aplicó universalmente. La demanda de Red Eagle con respecto a la transparencia también fue rechazada ya que los mapas de delimitación preliminar, posteriormente confirmados en la resolución, junto con las sentencias judiciales, sirvieron para confirmar la transparencia más que la oscuridad).

Se rechaza la demanda de expropiación

Red Eagle alegó que Colombia expropió de manera ilícita sus inversiones, contrariamente a los requisitos establecidos en el ALC, al privarla sustancialmente del beneficio económico, goce y valor de sus rendimientos en virtud de los títulos mineros. Dado que las medidas de Colombia no constituyeron una incautación directa de los títulos mineros, la demanda de Red Eagle corresponde a una expropiación indirecta. La mayoría del tribunal respondió señalando que “para que una reclamación de expropiación prospere, la Demandante tiene que demostrar la existencia de un derecho adquirido del cual ha sido privada”. Asimismo, dictaminó que Red Eagle nunca adquirió el derecho a llevar a cabo actividades mineras en el área de páramo; siempre estuvo sujeto a la condición de que obtuviera una licencia ambiental, lo cual quedaba librado a la discrecionalidad de Colombia. (A diferencia del caso Eco Oro vs. Colombia, donde el tribunal concluyó que la demandante había adquirido un derecho a explorar y explotar el área, aunque esto también estaba sujeto a la discrecionalidad de Colombia). Posteriormente, la mayoría del tribunal subrayó que aunque Red Eagle poseía un derecho adquirido, las medidas de Colombia para proteger el páramo se encontraban dentro del alcance de la excepción de los poderes de policía respecto de las medidas expropiatorias contenidas en el ALC y no en el contexto de circunstancias extraordinarias en cuyo caso tales medidas constituyen una violación del tratado.

Asignación de costos

Considerando que el tribunal rechazó las objeciones de Colombia a su jurisdicción y concluyó que las demandas de Red Eagle carecían de mérito, ordenó que cada parte corriera con sus propios honorarios y costos de abogados (USD 2.900.042,24 en el caso de Colombia). Sin embargo, al asignar los costos del arbitraje, el tribunal hizo referencia al hecho de que Colombia hizo caso omiso de “todas las solicitudes de pagos por adelantado efectuadas por el Tribunal, a pesar de los términos imperativos del Convenio del CIADI… y que la Demandante sufragó la totalidad de estos costos” y consideró razonable que Colombia pagara a Red Eagle la mitad de los costos del arbitraje. Dado que dichos costos fueron pagados con los anticipos que efectuó Red Eagle, el tribunal ordenó a Colombia a reembolsar a la demandante la suma de USD 461.118,95 correspondiente a su porción de los costos de arbitraje. Por lo tanto, el costo total para Colombia en este caso, en el cual resultó ganadora, fue de USD 3.361.161,19 —lo que demuestra las consecuencias a las que se enfrentan los países a la hora de aplicar políticas ambientales dado el actual sistema de ISDS.

Notas

El tribunal estuvo compuesto por Andrés Rigo Sureda (designado por las partes), José Martinez de Hoz (designado por la demandante) y Philippe Sands (designado por la demandada).

Autor

Jack Chaffee es ex becario en derecho internacional en el IISD y estudiante de derecho en la Universidad de Michigan.