TLCAN quince años después: Logros, fracasos y prospectos futuros del Capítulo 11
Por Elizabeth Whitsitt
16 de Febrero 2009
Hace quince años entró en vigencia el Tratado de Libre Comercio de America del Norte (TLCAN) y se convirtió en el primer tratado de comercio regional entre un país en desarrollo (México) y dos naciones desarrolladas (Canadá y los Estados Unidos de Norteamérica). Si bien surgieron un número de críticas y controversias con respecto a diferentes aspectos del TLCAN, no hay dudas de que una de las características más controvertidas del tratado ha sido el Capítulo 11; el cual contiene obligaciones que cada una de las Partes del TLCAN deben respetar cuando tratan con inversionistas de otras Partes del TLCAN y sus inversiones.
Desde su concepción, el Capítulo 11 ha suscitado un número de preocupaciones con respecto a su alcance y funcionamiento. Algunos argumentan que el Capítulo protege a los inversores de manera excesiva y, por consiguiente, infringe inadecuadamente la capacidad de un Estado de regular las inversiones dentro de sus fronteras. Otros critican el funcionamiento de los arbitrajes que tienen lugar bajo la rúbrica del Capítulo 11, abogando en favor de una mayor transparencia y la participación de terceras partes dentro del proceso. Otros argumentan que el capitulo a tenido una influencia positiva sobre inversión internacional, por ejemplo, requiriendo más transparencia en procedimientos arbitrales.
Dadas las divergentes opiniones sobre este Capítulo, y en ocasión del quincuagésimo aniversario del TLCAN, NTI ha entrevistado a cinco expertos solicitando su opinión sobre los logros y fracasos del Capítulo 11, sobre los laudos más notables dictados por tribunales del TLCAN y sus predicciones sobre la dirección que seguirá el régimen de inversión del TLCAN en el futuro.
Gus Van Harten es Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de Osgoode Hall en la Universidad York de Toronto, donde enseña Derecho Administrativo, Derecho de Inversión Internacional y Gobernancia del Sistema Financiero Internacional. También es autor del libro recientemente publicado Investment Treaty Arbitration and Public Law (OUP, 2007).
Ian Laird es abogado, ejerciendo en Washington, D.C., y se enfoca su carrera en el derecho internacional de las inversiones. Ian también es Editor en Jefe de InvestmentClaims.com que pertenece a Oxford University Press.
Todd Weiler es profesor, árbitro, asesor legal y consultor en derecho económico internacional, y maneja el sitio web NAFTAClaims.com.
Barton Legum es socio y preside el área de práctica en tratados de inversión en el estudio jurídico Salans de Paris. Desde 2000 a 2004, el Sr. Legum fue Jefe de la División de Arbitrajes del TLCAN del Departamento de Estado de los Estados Unidos.
Alejandro Faya Rodriguez es asesor jurídico principal del Ministerio de Economía de México. Anteriormente fue Director General Adjunto de Asuntos Internacionales para la Dirección General de Inversión Extranjera, a cargo de la negociación de tratados de inversión. Enseña Derecho de Inversión Internacional, a nivel de posgrado, en la Universidad Iberoamericana y la Universidad Nacional Autónoma de México.
Entrevista con Gus Van Harten
NTI: ¿En su opinión, el Capítulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qué?
Ha tenido una influencia significativa, tanto positiva como negativa. Primero la mala noticia. Hoy en día, el derecho internacional de las inversiones debería ser el producto de la creación y adjudicación de reglas que la gente admire y en las cuales confíe. Ya lo he dicho antes, pero seguiré repitiendo que el arbitraje es un método deficiente para decidir, de una vez por todas, cuestiones vitales de derecho público y de políticas públicas que surgen en diferencias entre empresarios y estados. De esta manera, lamentablemente, los aparentes grandes avances en nuestro entendimiento del derecho internacional de las inversiones, emanados de los laudos, se parecen más a retrocesos si uno duda de la legitimidad fundamental del proceso. No quiero sonar desdeñoso. Hay algunos laudos brillantemente razonados entre otros que resultan embarazosos. Pero sobretodo, para atenernos al principio, todos ellos deben ser tomados con una buena dosis de sal.
Ahora el lado positivo. La calidad de los laudos y la apertura del proceso de arbitraje bajo el Capítulo 11 han mejorado mucho a lo largo del tiempo a medida que ha incrementado la conciencia y el escrutinio públicos. Esta es una tendencia muy bienvenida que es muy evidente en el TLCAN, aunque mucho menos en otros tratados. De esta manera, los árbitros del Capítulo 11 han establecido un estándar más elevado que otros deben respetar, aun cuando debiéramos descontar el valor de la jurisprudencia general.
NTI: ¿Cuánto exitoso ha resultado el Capítulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?
Bueno, ¡todos tenemos diferentes criterios para medir el éxito! Para los inversores, es una mezcla de cosas. Aun aquellos que han ganado ocasionalmente han considerado su victoria una victoria vacía. Y aquellos que han perdido sus demandas han sido golpeados con elevadas costas judiciales y en algunos casos altos costos de arbitraje. Creo que el mayor valor para los inversores está en el poder de negociación que obtienen en un contexto regulatorio, y esto se confiere principalmente a las grandes firmas. Se trata de una herramienta más con la cual presionar para lograr o impedir cambios regulatorios, utilizando la amenaza de un litigio interminable. Los inversionistas que realmente litigan raramente son los ganadores, pero hacen un gran favor a las grandes firmas que no presentan demandas por si mismas. Aun así, creo que los inversores como un todo se verían más beneficiados por un proceso adjudicativo ampliamente respetado y creíble. Se logra un valor más disuasivo cuando el sistema es respetado.
En cuanto a los gobiernos anfitriones, el único logro es que pueden dirigir a los inversores perjudicados al Capítulo 11 diciéndole; ahí está su remedio, adelante. Pero más ampliamente, en términos del interés público, ha sido un terrible fracaso desde el comienzo. Abandona los principios más básicos de la elección democrática y el imperio del la ley a cambio de una vaga promesa de que los inversores harán circular dinero de manera más eficiente (recuerde que una gran inversión extranjera directa es de hecho una inversión de ida y vuelta o que involucra envíos transfronterizos, es decir, no necesariamente es capital productivo). A este respecto, es una gran pérdida para el público en general. Podemos alentar a los inversores sin abandonar tanto la supremacía legislativa y la independencia judicial.
NTI: Según su experiencia, ¿cuál ha sido la decisión más notable del Capitulo 11 y por qué?
Es una difícil decisión entre Ethyl, Metalclad y Loewen, pero me quedaré con Loewen. Este es el primer laudo donde con valentía se declaró que el sistema no era una contienda general para los inversores. En el mismo se dijo que los estados retienen importantes intereses que precisan ser respetados. Demostró que los árbitros pueden y deben ejercer prudencia por razones políticas. Irónicamente, para un proceso adjudicativo, esto era algo bueno. La falla imprevista fue que parecía un regalo a la hegemonía. Tiene sentido ser bueno con el hombre que tiene una bola de demolición sobre tu casa. Pero creo que su simbolismo marcó un punto de inflexión, especialmente debido a la manera en que el tribunal expuso su posición sin ambigüedades.
NTI: ¿Qué mejoras, si alguna, recomendaría usted al Capítulo 11 para el futuro y porqué?
Mejoras es una interesante elección de palabras. Es preciso que el sistema haga honor a sus exigencias para cumplir con el imperio de la ley. Esto significa determinar la ley en función de los requisitos relativos a la equidad procesal, basada en un adjudicador independiente e imparcial. Este es un prerrequisito vital; a fin y al cabo estamos revisando decisiones legislativas y judiciales. Respeto a muchos de los árbitros (a aquellos que conozco personalmente) y siempre me siento mal al decir esto. Pero la realidad es que el sistema no cumple para nada bien con brindar independencia cuando comenzamos a desojar las diferentes capas. Aplicar controles adecuados, apartándose del modelo de arbitraje y del papel que desempeña la industria del arbitraje es la única manera de resolver el problema. Por ejemplo, se podrían seleccionar los adjudicadores caso por caso, utilizando un método objetivo, partiendo de una lista establecida de jueces actuantes en el tribunal de apelaciones. Por supuesto, existen muchas otras opciones. Y el TLCAN ofrece una buena plataforma para elaborar un sistema apropiado y luego extenderlo a otros tratados. Pero si un sistema adjudicativo sobre estos asuntos no brinda independencia en un cien por ciento, es mejor descartarlo por algo mucho más restrictivo. Por ejemplo, se podría dar la oportunidad a los organismos de gobierno pertinentes para que acuerden enajenar demandas (no sólo las relativas a cuestiones impositivas o asociadas con anexos). Esto proporcionaría una serie de controles ejecutivos sobre el proceso más representativos y sería más abierto y honesto que el orden actual en cuanto al papel que desempeñan los funcionarios ejecutivos al administrar el sistema.
Entrevista con Ian Laird
NTI: ¿En su opinión, el Capítulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qué?
El Capítulo 11 del TLCAN ha tenido una influencia extraordinariamente positiva en el crecimiento y desarrollo del derecho internacional de las inversiones debido a un número de razones. En primer lugar, podría decirse que los primeros casos del TLCAN en el período de 1998 a 2002, tales como los de Ethyl, Metalclad, Myers, Pope & Talbot, ADF, Loewen y Waste Management, generaron un mayor conocimiento sobre el mecanismo de diferencias entre inversor-Estado hasta tal punto que estimuló su amplio uso y aplicación en todo el mundo. Antes de estos casos del TLCAN, sólo se presentaron 20 casos ante el CIADI durante los pasados 30 años. Ahora, la cantidad de casos ha crecido de manera exponencial durante los pasados 10 años.
En segundo lugar, debido a la transparencia del proceso de resolución de diferencias del TLCAN, el arbitraje entre inversor-Estado ha salido del exclusivo dominio de un selecto grupo de firmas de Washington y Londres para convertirse en un fenómeno de amplitud global. Todos los alegatos y presentaciones en las audiencias del TLCAN son públicos y la tendencia durante los pasados años ha sido que las audiencias también estén abiertas al público. Si bien los críticos han golpeado duramente contra los arbitrajes del Capítulo 11 del TLCAN por ser conducidos ante tribunales “secretos”, esto no ha sido tal. La influencia del TLCAN ha tenido un impacto positivo en la apertura de los procesos arbitrales del CIADI y la OMC debido a su ejemplo.
En tercer lugar, los tribunales del TLCAN han abordado algunas de las cuestiones sustantivas más controvertidas del derecho internacional, tales como la construcción de la obligación de Trato Justo y Equitativo y la de Trato Nacional.
En cuarto lugar, ha fomentado el respeto por el imperio de la ley a nivel internacional. El ejemplo establecido por las partes del TLCAN respalda visible y tangiblemente el imperio de la ley internacional de una manera que otros convenios y tratados no hacen. Cuando las naciones más pequeñas, quizás menos respetuosas de la ley, observan a países como Canadá y EUA que están supeditados a reglas internacionales, éstas se ven alentadas a respetar el imperio de la ley en todos los niveles, internamente e internacionalmente.
NTI: ¿Cuánto exitoso ha resultado el Capítulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?
Los gobiernos generalmente han logrado defenderse en los arbitrajes del TLCAN. Observemos el registro de las partes del TLCAN, en particular EUA, quien todavía no ha perdido ningún caso. Los demandantes son bien concientes de que demandar a un gobierno es un asunto de seriedad, y dudan mucho antes de hacerlo. Sin embargo, en ocasiones los gobiernos no dejan opción a los inversores sino la de demandarlos cuando interfieren con sus inversiones hasta el grado de eliminar efectivamente o reducir sustancialmente sus inversiones. Pese a que algunos críticos encuentran ofensivo que se responsabilice a los gobiernos, describiendo el arbitraje internacional como un asalto a la soberanía, esto es simplemente falso. Lo que los críticos no mencionan es que el TLCAN pretende fomentar el respeto por ciertos principios fundamentales del derecho internacional, tales como la prohibición contra la discriminación y el trato arbitrario (tal como se encuentran establecidos en la norma de Trato Nacional y Trato Justo y Equitativo) y la de expropiación sin compensación.
NTI: Según su experiencia, ¿cuál ha sido la decisión más notable del Capitulo 11 y por qué?
La decisión más destacable, por ser quizás la más escandalosa en diferentes niveles, fue la de Loewen c. EUA. Cuando fue debatida en la lista de usuarios de OGEMID, la comunidad de derecho internacional de las inversiones calificó de forma casi unánime la decisión como incorrectamente adoptada. Claramente el tribunal, tal como lo expresó en la última parte del laudo, fue repudiado por dictar un laudo adverso para EUA por temor a una represalia de intereses anti-comercio contra el TLCAN y el libre comercio en EUA. Esto sucedió pese a una clara violación del derecho internacional por parte de los tribunales de Mississippi (tal como sostuvo el tribunal anteriormente en su decisión). Las decisiones del tribunal en cuanto a su carácter decisivo y al no tratar al Sr. Loewen como un demandante aparte de su empresa también atrajeron fuertes críticas.
NTI: ¿Qué mejoras, si recomendase alguna, haría usted al Capítulo 11 para el futuro y porqué?
Los arbitrajes del TLCAN presentan el mismo problema que todos los litigios y arbitrajes – los casos llevan demasiado tiempo y cuestan demasiado dinero. El acceso a la justicia, desde tribunales pequeños hasta la Corte Internacional de Justicia requiere de eficiencia y celeridad así como de eficacia en la toma de decisiones. Uno de los grandes debates en el arbitraje es la cuestión de la institucionalización: ¿debería el arbitraje entre inversor-Estado tal como el establecido en el Capítulo 11 del TLCAN seguir el modelo del arbitraje comercial internacional o el modelo de los tribunales institucionalizados? Esto incluye cuestiones tales como: ¿Debería el Capitulo 11 del TLCAN (o más ampliamente el arbitraje de inversión internacional) poseer un tribunal permanente de árbitros (como la OMC o la CIJ) o resulta el proceso ad hoc suficiente? ¿Debería el Capítulo 11 del TLCAN tener un mecanismo de apelación, como la OMC o los sistemas judiciales internos, o deberían conservar el carácter decisivo de la decisión del tribunal en la primera instancia con un tipo de revisión judicial para resolver los problemas más notorios asociados con el proceso (tal como ocurre actualmente)?
Ambos asuntos se relacionan con la cuestión del costo y la legitimidad del proceso. Los defensores del status quo remarcan acertadamente que echar más leña al proceso solo incrementará los costos ya elevados de los arbitrajes y tornará más difícil para los demandantes, que no sean las grandes corporaciones, presentar sus reclamaciones, o para los pequeños países demandados contestar las demandas. Aquellos que abogan por un cambio sugieren que estas reformas meramente denotan el surgimiento de un sistema maduro y que estos cambios son necesarios para preservar el desarrollo del derecho, y por ende, la legitimidad de todo el proceso. Ambos lados de este tema poseen fuertes fundamentos y ciertamente no se disiparán con prontitud.
Una mejora que debería ser estudiada seriamente es un mejor mecanismo para fomentar la conciliación y mediación de diferencias antes de llegar al arbitraje. En este punto, el TLCAN facilita que los gobiernos prolonguen los arbitrajes en vez de fomentar la temprana resolución de las diferencias. Sin embargo, la capacidad de los gobiernos para forzar extensos procesos arbitrales es claramente una herramienta estratégica a la que no renunciarán fácilmente.
Entrevista con Todd Weiler
NTI: ¿En su opinión, el Capítulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qué?
El Capítulo 11 del TLCAN fue parte de un proceso catalítico que generó el crecimiento del derecho internacional de las inversiones como una práctica « de tiempo completo ». Una combinación del incremento exponencial de la inversión trasnacional, la revolución de las comunicaciones y la tecnología de la información, sumado a aquellos inevitables momentos de caos económico, han generado la situación actual. La red de más de dos mil tratados de protección de las inversiones obviamente también fue necesaria, aunque en gran parte ya existía. El TLCAN proveyó el contexto dentro del cual se puso en marcha este proceso catalítico, pese a que esto igual hubiera sucedido eventualmente. El incremento de la actividad de inversión a nivel mundial eventualmente llevaría a más diferencias, pero hace una década pocos abogados parecían ser concientes de que los tratados de inversión brindaban un foro para la resolución de las particulares diferencias de sus clientes con un gobierno o autoridad regulatoria. La implantación de un mecanismo de resolución de diferencias entre inversor-Estado dentro del contexto de una de las principales relaciones de comercio e inversión del mundo (es decir, la relación entre EUA y Canadá) discutiblemente aceleró el proceso, generando el surgimiento de casos mucho antes de lo que hubiera ocurrido de otra manera.
La revolución de las comunicaciones y la tecnología que cambió la manera en que el mundo recaba y comparte información, con un mayor acceso a las noticias y los conocimientos, aquí también entra en juego pues los primeros casos del TLCAN no hubieran tenido demasiado impacto en otra época. La pequeña comunidad de activistas anti-globalización, y su desproporcionada gran cantidad de amigos en los Medios, pudieron amplificar sus voces a niveles mas elevados que en tiempos pasados debido a esto. EL mayor conocimiento sobre estos casos, y la existencia del mecanismo de resolución de diferencias en si mismo, no se limitaba a aquellos que lo desaprobaban. Además, algunos pioneros decidieron publicar las decisiones, fomentando un proceso de creación de leyes y comunidades que continua hasta hoy. Finalmente, ocurrió la crisis financiera de Argentina, y las medidas que siguieron a dicha crisis – lo cual generó una gran cantidad de casos nuevos que hubieran permanecido oscuros si no hubiese sido por el creciente conocimiento del proceso de resolución de diferencias del Capítulo 11 del TLCAN. Todos estos factores nos condujeron a este momento, incluyendo el Capítulo 11 del TLCAN.
NTI: ¿Cuánto exitoso ha resultado el Capítulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?
Creo que ha sido moderadamente exitoso. Tiene el potencial de ser mucho más exitoso, pero solo cuando se encuentre más regularizado en la mente de los funcionarios de cada Gobierno del TLCAN (particularmente en los de EUA y Canadá). Una visión paternalista todavía existe en los pasillos de algunos organismos gubernamentales, en que se queda la idea de que el TLCAN solo estuvo destinado a proteger a los inversores canadienses y americanos del Estado mexicano. Hace más de una década, el Profesor Joseph Weiler predijo que los funcionarios gubernamentales del TLCAN llegarían a aceptar esta manifestación sobre las obligaciones que tiene el Estado con los individuos así como las tiene como paso en la Unión Europea. Creo que tiene razón, pero pienso que el proceso ha sido más lento de lo que uno hubiese esperado. Solo una vez que los políticos y funcionarios hayan internalizado verdaderamente las obligaciones asumidas por estos Estados, con respecto a la manera en que deberían regular la actividad económica (en el más amplio interés público), creo que el proceso de resolución de diferencias se tornará más efectivo – y tal vez menos necesario – al largo plazo.
NTI: Según su experiencia, ¿cuál ha sido la decisión más notable del Capitulo 11 y por qué?
Me gustaría creer que los dos casos más notorios hasta el momento son los que todavía están en proceso, ambos involucran a EUA. Estos son: Glamis Gold Inc. c. EUA y Grand River Enterprises Six Nations Inc. et al c. EUA. Ambos casos involucran la intersección entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de protección de las inversiones, dentro del contexto de los derechos de los pueblos indígenas.
La decisión más destacada sería la del caso Metalclad c. México. La mitología que surgió sobre ese caso dentro de varias comunidades legales, sociales y políticas es fascinante debido a sus contradicciones. En ocasiones resulta difícil creer que la gente esté hablando del mismo caso (pese, a que, lamentablemente más de una vez me he cruzado con académicos que lo mencionaban en disertaciones públicas, quienes – resulta que – no han leído el caso por sí mismos, sino que se basaron en la descripción de otras personas). También es el caso que perjudicó seriamente la reputación de la provincia canadiense British Columbia como una jurisdicción apta para el arbitraje internacional, después de que un juez de tribunal sustituyera su comprensión de lo que significa el término « derecho internacional » por la del tribunal presidido por el venerable Sir Eli Lauterpacht. De hecho, dado que la recusación del laudo por el Gobierno de México recibió el apoyo oficial del Gobierno de Canadá, el daño a la reputación no solo se limitó a British Columbia. Por fortuna, otras decisiones de diferentes tribunales canadienses han vuelto la reputación del país a su status quo dentro de la comunidad arbitral internacional.
NTI: ¿Qué mejoras, si recomendase alguna, haría usted al Capítulo 11 para el futuro y porqué?
Creo que el esfuerzo por crear un tribunal mundial de inversión – dentro de la línea de los paneles de la DSU de la OMC y AB – es lento pero inexorable. Sería necesario modificar el Capítulo para permitir recurrir a un órgano como tal llegado el momento. También abogaría por la remoción del Artículo 1131(2) que considero inapropiado y nocivo para todo documento que pretenda establecer un régimen de imperio de la ley. Esta disposición obliga a los tribunales a tratar las declaraciones sobre la interpretación de las disposiciones del TLCAN como obligatorias, cuando son emitidas conjuntamente por funcionarios de las tres Partes del TLCAN (bajo los auspicios de la denominada Comisión de Libre Comercio de América del Norte). Ya ha sido utilizada por una de las Partes del TLCAN para invalidar la decisión de un tribunal sobre responsabilidad, a fin de evitar ser obligado a pagar una pequeña suma por daños en favor del inversor.
Si bien aquellos versados en el modelo Westfaliano del derecho internacional elogian este mecanismo dado que garantiza que el control de leyes sustantivas permanece en manos de las partes del tratado, yo no soy tan sanguíneo. En mi opinión, la mera existencia de esta disposición brinda a los funcionarios gubernamentales, quienes serían juzgados por su conducta contra las expectativas establecidas, los medios irresistibles para cambiar los fundamentos sobre los cuales se sostendrían dichas expectativas sobre una base post hoc. Si bien no puede negarse que estas expectativas solo se plantean para inversores particulares porque las partes de tratado consienten establecer un mecanismo para su reparación contra el Soberano, la noción de que no solo el acceso a estos derechos, sino los derechos en sí mismos, podrían estar sujetos a cambios o a su anulación categórica, sin un momento de noticia, suena del mismo tipo de arbitrariedad para cual tales instrumentos, tales como la Magna Carta, fueron establecidos.
Estamos hablando sobre nada menos que el establecimiento del imperio de la ley, lo cual es una precondición fundamental para el crecimiento económico sostenido. El Artículo 1131(2) es el vestigio de la Prerrogativa de la Corona cuya mera existencia es anatemática a los fines de establecer un régimen para la protección de la inversión extranjera.
Entrevista con Barton Legum
NTI: ¿En su opinión, el Capítulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qué?
El Capítulo 11 ha tenido una influencia significativamente positiva sobre el arbitraje de la inversión internacional. En 2000, cuando el campo del arbitraje de inversión era relativamente nuevo, se suscitaron diferentes opiniones y enfoques sobre la transparencia de los laudos y los procedimientos arbitrales. Pronto en la práctica de los arbitrajes de inversión bajo el Capítulo 11 de TLCAN, EUA, Canadá y México acordaron publicar los laudos y hacer públicos los procedimientos. Si bien no todos los foros de arbitraje de inversión adoptan un enfoque como tal, creo que las Partes del TLCAN y la consecuente práctica bajo el Capítulo 11 han sido instrumentales para promover y fomentar el debate sobre la transparencia en los arbitrajes de inversión en general.
NTI: ¿Cuánto exitoso ha resultado el Capítulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?
Generalmente hablando, creo que el Capítulo 11 ha sido exitoso al resolver diferencias. Todo caso presentado y decidido bajo el Capítulo 11 finalmente resolvió la diferencia entre las partes. En otros casos, tales como el caso Kenex c. Estados Unidos, las diferencias presentadas por los inversores contra los gobiernos del TLCAN a través del TLCAN han sido resueltas por tribunales internos a favor del inversor, y consecuentemente, se evitó la necesidad de proceder a la actuación de un tribunal del TLCAN.
NTI: Según su experiencia, ¿cuál ha sido la decisión más notable del Capitulo 11 y por qué?
Hay dos decisiones surgidas del Capitulo 11 que creo son destacables. La primera es la decisión de Loewen, un caso donde se plantearon algunos temas asociados con la interacción de los tribunales nacionales y los tribunales del TLCAN. La segunda es la decisión de Methanex, un caso que se destaca porque fue el ejemplo típico de los temores existentes sobre el Capítulo 11 y que luego su resolución dejo esos temores en el olvido, pero al mismo tiempo brindando al inversor un foro donde sus reclamos podían ser escuchados.
NTI: ¿Qué mejoras, si recomendase alguna, haría usted al Capítulo 11 para el futuro y porqué?
No creo que se realicen mejoras al Capítulo 11 en forma de enmiendas. Ninguna de las partes del TLCAN tiene ganas de hacer esto. Es importante destacar, sin embargo, que los cambios introducidos al nuevo Modelo de Tratados de Inversión de EUA y Canadá en gran parte están basados en su experiencia con el Capítulo 11.
Entrevista con Alejandro Faya-Rodríguez
NTI: ¿En su opinión, el Capítulo 11 ha influido significativamente (negativa o posivamente) en el derecho internacional de las inversiones y por qué?
El impacto del Capítulo 11 ha sido enorme. De hecho ha activado el mecanismo de arbitraje entre inversor-Estado mundialmente. A medida que aparecían los primeros casos en torno al Capítulo 11, fuimos testigos de un crecimiento paralelo de casos que no estaban referidos al Capítulo 11. El TLCAN fue el primer tratado económico de los tiempos modernos en demostrar que este esquema (inversor-Estado) realmente funciona, como una alternativa al antiguo concepto de que los tratados solo se relacionan con asuntos entre Estados. Justamente podemos decir que el Capítulo 11 representa un punto de inflexión en la historia del derecho internacional de las inversiones, que ayudó a despertar TBIs que estaban dormidos por todas partes. Antes del TLCAN, nos basábamos en las fuentes tradicionales del derecho consuetudinario internacional (respaldado por literatura tradicional, fallos de la CJI, el Tribunal Irán-EUA y demás casos destacables). A partir del TLCAN, nos hemos basado firmemente en tratados (TBIs y TLCs) y jurisprudencia establecida por los mismos. Además, la jurisprudencia, interpretaciones y recomendaciones del TLCAN han servido de referencia obligada, tanto para el arbitraje como para la negociación de tratados; y el TLCAN ha sido el pionero en varios asuntos, tales como la transparencia y la participación de terceras partes en procedimientos arbitrales.
NTI: ¿Cuánto exitoso ha resultado el Capítulo 11 para resolver diferencias entre inversores y los estados parte del TLCAN?
Ha sido bastante exitoso. Después de 15 años, el Capítulo 11 ha generado jurisprudencia y patrones claros sobre muchos temas sustantivos (pese a que esto no sucedió sin algunos obstáculos a lo largo del camino). En términos generales, las diferencias han sido resueltas de manera ecuánime, y cuando el Estado fue encontrado culpable, se han otorgado sumas de dinero que no resultan exageradas. Todos los laudos han sido debidamente respetados. Algo de crédito debe darse a los equipos de defensores legales que representan a los tres países, quienes siempre han actuado con altos niveles de calidad y profesionalismo.
El objetivo del Capítulo fue cumplido, en el sentido de que es un remedio extraordinario para los inversores, y no un recurso al cual acudir cuando el inversor se ve molestado o afectado. Los inversores han ido tras sus reclamos legítimos, y los estados no han visto disminuida su capacidad de regular. Fuera del TLCAN, no se observa un grado tal de orden, coherencia y equilibrio. Finalmente, el Capítulo 11 ha sido útil no solo para los inversores, sino para las mismas partes del TLCAN, porque están obligadas a que sus actos estén sujetos a un número de reglas y estándares, fomentando así la conducta institucional.
NTI: Según su experiencia, ¿cuál ha sido la decisión más notable del Capitulo 11 y por qué?
Es muy difícil escoger o categorizar una sola decisión como la más importante. Sin embargo, de las decisiones más recientes, me gusta la de Methanex, porque reafirmó el principio de derecho internacional que el ejercicio legítimo de la regulación no es indemnizable. Es importante mantener un equilibrio sano, para beneficio de todo el sistema; sancionar actos arbitrarios, y respetar la capacidad del Estado de regular.
NTI: ¿Qué mejoras, si recomendase alguna, haría usted al Capítulo 11 para el futuro y porqué?
No hay mejoras urgentes, pese a que algunas pueden resultar de utilidad. Yo abordaría algunos asuntos procesales, tales como la aclaración de que las reclamaciones indirectas (postura legal para accionistas minoritarios por daños a las empresas donde participan) no están permitidas bajo el Capítulo 11. En el texto ya está prohibido, pero esto no detuvo al tribunal de Gamo de tener jurisdicción. El otro tema sería el de aclarar que el Capítulo 11 solo cubre daños a inversiones (transfronterizas) establecidas, no a inversiones locales, que podrían verse afectadas por una medida adoptada por otro país. Hemos observados algunas reclamaciones frívolas que han intentado traer bajo el Capítulo 11 diferencias de carácter meramente comercial.