Analyse  |  mai 21, 2015  |  Martin Dietrich Brauch

Les Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) Brésil-Mozambique et Brésil-Angola : Aperçu et description

Le 30 mars 2015, le Brésil et le Mozambique ont signé le premier Accord de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) fondé sur le nouveau modèle de traité bilatéral d’investissement (TBI) du Brésil. Le deuxième a été signé le 1er avril 2015 par le Brésil et l’Angola.

Contrairement aux TBI classiques, centrés sur la protection de l’investisseur, les ACFI mettent d’abord l’accent sur la coopération et la facilitation de l’investissement. Ils favorisent le règlement des différends à l’amiable et proposent le règlement des différends en cas de besoin ; à noter qu’ils n’incluent pas de dispositions relatives à l’arbitrage investisseur-État.

Au cours des années 1990, le Brésil a signé 14 TBI classiques, que son Congrès national a refusé de ratifier. Compte tenu des raisons expliquant ce refus, le Brésil a décidé qu’il ne négocierait que des accords d’investissement sauvegardant explicitement le droit de l’État de réglementer, excluant de leur portée les investissements de portefeuille et l’expropriation indirecte, et n’offrant que le règlement des différends entre États[1].

Les négociations des premiers ACFI ont débuté en 2013. L’on a annoncé la conclusion des négociations avec le Malawi[2], mais les textes sont encore en attente de publication. Le Brésil négocie également avec l’Afrique du Sud, l’Algérie, le Chili, la Colombie, le Maroc, le Nigeria, le Pérou et la Tunisie[3].

Le ministère brésilien du Développement, de l’Industrie et du Commerce (MDIC) a mené l’élaboration du modèle, en collaboration avec le ministère des Affaires étrangères, le ministère du Travail et de l’Emploi, la Banque centrale du Brésil, la Confédération nationale de l’industrie (Confederação Nacional da Indústria [CNI]) et la Fédération des industries de l’État de Sao Paulo (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo [FIESP]). Des consultations ont également été menées avec des représentants du secteur privé[4]. L’ensemble de ce processus a duré plusieurs années. En 2013, le Brésil avait publié la table des matières de son nouveau modèle d’accord, et quelques commentaires sur son contenu[5].

Si le Brésil n’a pas publié le texte du modèle, ceux des deux accords signés avec le Mozambique et l’Angola nous permettent de dessiner à grands traits le nouveau modèle récemment mis en avant par le Brésil[6].

Préambule

Les parties souhaitent approfondir leurs liens d’amitié et l’esprit de coopération, réaffirmant largement leur autonomie législative et leur latitude en matière de politique publique. Elles reconnaissent également l’importance d’un environnement de l’investissement transparent, rapide et amical, favorisant le dialogue technique et les initiatives gouvernementales visant à renforcer l’investissement entre les deux pays. Le renforcement des liens entre le secteur privé et le gouvernement est un autre des objectifs affichés. En outre, les parties reconnaissent « le rôle essentiel de l’investissement dans la promotion du développement durable » et d’autres objectifs de politique publique, et manifestent leur accord qu’un partenariat stratégique sur l’investissement apportera de larges bénéfices aux deux parties.

Dispositions générales (Section I)

Objet (Art. 1). L’objectif de l’ACFI avec l’Angola est de faciliter et d’encourager l’investissement, d’intensifier et d’accroître les occasions et activités commerciales entre les parties, tandis que l’ACFI avec le Mozambique vise la coopération entre les parties dans le but de faciliter et d’encourager l’investissement.

Mécanismes de mise en œuvre (Art. 2). Les institutions gouvernementales des États parties et le Comité mixte (décrit plus bas) créés au titre de l’ACFI sont chargés de mettre en œuvre les accords. Leur mandat leur demande de développer des programmes thématiques pour la coopération et la facilitation, la réduction des risques de différend et les mécanismes de prévention des différends, entre autres.

Définitions (Art. 3). L’ACFI avec l’Angola assujettit toutes les définitions au droit national.

L’ACFI signé avec le Mozambique adopte quant à lui une définition de « l’investissement » fondée sur les actifs, dont la première partie est similaire à celle du modèle de TBI des États-Unis de 2012 : l’investissement est « tout type d’actif ou de droit détenu ou contrôlé directement ou indirectement par un investisseur de l’une des Parties dans le territoire de l’autre Partie ». Mais plutôt que d’utiliser les caractéristiques de l’investissement contenues dans le modèle de TBI des États-Unis, l’ACFI prévoit que l’investissement ait pour « objectif d’établir des relations économiques à long-terme » et « de produire des biens et des services ». S’ensuit une liste non exhaustive d’actifs, notamment les partenariats, les entreprises, les participations dans des partenariats ou des entreprises, les actifs mobiles ou immobiles, et les sommes d’argent investies dans les droits de concessions commerciales.

Au titre de l’ACFI avec le Mozambique, « les investisseurs » peuvent être : (i) des personnes physiques citoyennes des Parties ; (ii) des personnes morales enregistrées au titre de la loi du pays hôte ; (iii) des personnes morales contrôlées par un investisseur au titre du (i) ou (ii) ; (iv) des personnes morales dont le siège et le centre des activités économiques se trouvent sur le territoire de l’une des Parties ; (v) des personnes physiques ou morales réalisant un investissement ou autorisées à le faire lorsque la législation de l’une des Parties l’exige.

La gestion institutionnelle ou la gouvernance (Section II)

Comité mixte (Art. 4). Chaque ACFI prévoit la création d’un Comité mixte composé de représentants gouvernementaux des deux parties et chargé de suivre la mise en œuvre de l’Accord, de discuter et de partager des occasions d’investir, et de coordonner la mise en œuvre des programmes de coopération et de facilitation.

Le Comité mixte peut inviter le secteur privé et la société civile à participer lorsque cela est nécessaire. Les parties peuvent également créer des groupes de travail ad hoc auxquels le secteur privé peut participer, sur autorisation du Comité mixte. Celui-ci est également chargé de rechercher le règlement des questions ou conflits portant sur l’investissement par consensus ou à l’amiable.

L’ACFI signé avec l’Angola autorise expressément le Comité mixte à inviter des Organisations non gouvernementales (ONG) à réaliser des exposés sur certains sujets. Il instruit également le Comité mixte de définir ou d’élaborer une procédure standard de règlement des différends dans le cadre d’un arbitrage entre États.

Points de contact ou médiateur (Art. 5). Chacune des parties établira un point de contact au sein du gouvernement pour aider les investisseurs étrangers. Les points de contact doivent respecter la pratique du Comité mixte (au titre de l’ACFI avec le Mozambique) ou réaliser des efforts pour suivre ses recommandations (au titre de l’ACFI avec l’Angola). Les points de contact interagiront l’un avec l’autre et avec d’autres autorités gouvernementales, recommanderont ou feront part au Comité mixte de mesures visant à répondre aux suggestions ou plaintes reçues de la part des investisseurs étrangers. Ils doivent fournir aux parties des informations sur des questions relatives à l’investissement et répondre rapidement et avec soin à leurs demandes. Finalement, ils ont un rôle important à jouer dans la prévention des différends relatifs aux investissements et dans leur règlement.

Échange d’informations (Art. 6). Les parties s’engagent à échanger toute information pertinente relative à des opportunités commerciales et aux procédures et conditions d’investissement, notamment par le biais du Comité mixte ou des points de contact. À cette fin, elles s’engagent à partager les informations pouvant créer des conditions d’investissement favorables, telles que les traités, les lois et politiques relatives à des sujets divers (l’investissement, le change des devises, le travail, l’immigration), les mesures incitatives spécifiques, les régimes douaniers et fiscaux, les informations statistiques sur les différents marchés, les infrastructures et services publics disponibles, et les projets d’investissement régionaux. Elles conviennent également de discuter de la manière de soutenir l’investissement dans les partenariats public-privé (PPP) en renforçant la transparence et un accès rapide aux réglementations. Tout partage d’information est assujetti au niveau de protection requis par l’État fournissant les informations.

Relations avec le secteur privé (Art. 7). Les parties conviennent de diffuser dans tous les secteurs commerciaux concernés les informations relatives à l’investissement, aux lois en vigueur et aux opportunités commerciales de l’autre partie. Elles encouragent également l’engagement du secteur privé, en tant que « tierce-partie (« interveniente ») fondamentale ».

Programme thématiques (Section III, Art. 8)

Le Comité mixte a pour mandat de développer des programmes thématiques de coopération et de facilitation dans des domaines pertinents pour la promotion et l’accroissement des investissements bilatéraux, et de coordonner leur mise en œuvre par le biais d’engagements spécifiques. L’annexe I présente des listes initiales de sujets et objectifs, que les parties discuteront en vue d’atteindre des objectifs communs et de conclure des protocoles ou accords supplémentaires.

Atténuation des risques et prévention des différends (Section IV)

Expropriation, nationalisation et indemnisation (Art. 9). Cet article s’inspire du modèle de TBI des États-Unis. Il interdit les expropriations ou nationalisations des investissements étrangers, sauf (i) aux fins de, ou en raisons d’intérêt ou d’utilité publique, (ii) si elle est menée de manière non discriminatoire, (iii) en cas de paiement d’une indemnisation juste, adéquate et effective et (iv) conformément aux règles du droit (para. 1).

L’indemnisation doit (i) être payée sans retard, conformément à la législation de l’État hôte ; (ii) être équivalente à la juste valeur marchande  de l’investissement exproprié, immédiatement après l’expropriation ; (iii) ne pas refléter de changement négatif dans la valeur du marché dû à la connaissance de l’intention d’exproprier avant la date de l’expropriation ; et (iv) être pleinement réalisable et librement transférable, , conformément à l’article sur les transferts (para. 2).

Si la juste valeur marchande  est libellée dans une devise utilisable à l’échelle internationale, l’indemnisation ne devra pas être inférieure à cette valeur plus les intérêts accumulés depuis la date de l’expropriation jusqu’à la date du paiement (para. 3) ; dans le cas contraire, l’indemnisation devra inclure les intérêts et être ajustée en fonction de l’inflation (para. 4) ; dans les deux cas, conformément à la législation de l’État hôte.

Les deux traités ne font référence qu’à « l’expropriation ». Si le Brésil a précisé par le passé qu’il ne souhaitait inclure que l’expropriation directe dans ses traités, ce libellé pourrait être interprété comme incluant et s’appliquant à l’expropriation indirecte.

Responsabilité sociale des entreprises (Art. 10). Les investisseurs et investissements étrangers ont une obligation de moyens « de réaliser les meilleures contributions possibles au développement durable de l’État hôte et de la communauté locale » en adoptant « des pratiques socialement responsables élevées ». Les principes et normes volontaires figurant dans l’annexe II couvrent, entre autres, la protection environnementale, le développement durable, les droits humains et le renforcement des compétences locales.

Traitement des investisseurs et des investissements (Art. 11). Au titre de l’ACFI signé avec le Mozambique, chaque partie s’engage, conformément à sa législation nationale, à autoriser et à encourager les investissements de l’autre partie, et à créer des conditions favorables pour ces investissements. Au titre de l’ACFI signé avec l’Angola, « chacune des parties devra promouvoir et accepter les investissements d’investisseurs de l’autre Partie, et pourra restreindre certains investissements conformément à sa propre législation ».

La disposition sur le traitement national (TN) prévoit que « chacune des Parties, conformément au droit applicable, devra autoriser les investisseurs de l’autre Partie à établir des investissements et mener des activités commerciales dans des conditions pas moins favorables que celles offertes aux investisseurs nationaux » (para. 2). L’obligation de traitement de la nation la plus favorisée (NPF) stipule que « chacune des Parties devra autoriser les investisseurs de l’autre Partie à établir des investissements et mener des activités commerciales dans des conditions pas moins favorables que celles offertes aux autres investisseurs étrangers » (para. 3). Les traités veillent également à ce qu’aucune des dispositions TN ou NPF ne puisse être interprétée comme une obligation d’offrir aux investisseurs étrangers les bénéfices de tout traitement, préférence ou privilège découlant de toute zone de libre-échange, union douanière, marché commun ou accord de double imposition existant ou à venir auquel l’État hôte est partie ou devient partie.

Aussi, le TN relatif à l’établissement semble être assujetti au droit national, mais pas la clause NPF. À noter qu’à la différence de nombreux autres traités récents, les ACFI ne contiennent aucune exclusion spécifique à la clause NPF portant sur le traitement de fond ou procédural accordé au titre d’autres traités d’investissement.

L’ACFI signé avec l’Angola contient trois paragraphes supplémentaires :

  • L’État hôte peut imposer, au titre de sa législation nationale, des formalités spécifiques relatives aux activités d’investissement des investisseurs de l’autre État, tant que celles-ci n’affectent pas le fond de leurs droits et le principe de non discrimination (para. 6).
  • L’État hôte peut offrir aux investisseurs de l’autre État le TN ou la clause NPF « s’agissant de l’accès aux tribunaux ou agences administratives, ou, pour la défense des droits de l’investisseur » (para. 7).
  • Le paragraphe 8 dispose que « [c]hacune des Parties respecte les obligations souscrites expressément et relatives aux investissements des investisseurs de l’autre Partie ». Il s’agit d’une clause parapluie, qui a pour effet de transformer toute violation d’un contrat d’investissement entre l’Etat hôte et l’investisseur en une violation du traité ».

Indemnisation (Art. 12). Cet article prévoit que les investisseurs étrangers subissant des pertes du fait de la guerre ou d’un autre conflit armé, d’un état d’urgence, d’une révolution, de manifestations ou de troubles, devra bénéficier du TN ou de la clause NPF, s’agissant de la restitution, de l’indemnisation ou tout autre réparation de leur investissement. Les paiements doivent être rapidement cessibles dans une devise librement utilisable (para. 1). Les investisseurs étrangers subissant des pertes dans l’une des situations mentionnées, soit du fait d’une réquisition ou de la destruction de leur investissement, ont le droit à la restitution ou à l’indemnisation rapide, adéquate et effective de leur investissement (para. 2).

Transparence (Art. 13). Les parties conviennent de veiller à ce que les mesures affectant les investissements soient utilisées de manière raisonnable, objective et impartiale. Elles garantissent également que les lois et réglementations relatives à l’investissement seront publiées rapidement, et lorsque cela est possible, par voie électronique. En outre, elles conviennent d’une obligation de moyens de donner l’opportunité raisonnable aux parties-prenantes intéressées de se faire entendre sur des projets de mesures relatives à l’investissement. Finalement, les parties s’engagent à donner un maximum de publicité à l’ACFI.

Transferts (Art. 14). Semblable aux dispositions sur le transfert contenues dans les TBI classiques, cet article autorise le transfert des fonds relatifs à un investissement, soumis au respect des procédures d’enregistrement et d’autorisation prévues par la législation nationale. Parmi les fonds figurant dans la liste, l’on trouve les contributions au capital, les profits découlant directement de l’investissement, les recettes provenant de sa vente ou liquidation totale ou partielle, de l’amortissement des emprunts et les montants reçus en indemnisation d’une expropriation ou de la réquisition de l’investissement. Le paragraphe 2 préserve le droit des États d’adopter des mesures réglementaires non discriminatoires restreignant les transferts au cours des crises de balance des paiements, le droit d’utiliser des mesures de change et d’autres droits au titre des articles des Statuts du Fond monétaire international.

Prévention et règlement des différends (Art. 15). L’ACFI charge les points de contact et le Comité mixte de prévenir, de gérer et de résoudre les différends entre les parties. Notamment, avant le commencement d’une procédure arbitrale, tout différend est soumis à une évaluation, par voie de consultations ou de négociations, et à un examen liminaire du Comité mixte. Une procédure permettant à un État de soumettre un recours au Comité mixte au nom d’un investisseur a également été établie. Si les Comités mixtes peuvent davantage élaborer les détails de la procédure, elle suit généralement les étapes suivantes :

  • L’État d’origine de l’investisseur présente une demande écrite au Comité mixte, précisant le nom de l’investisseur et les recours ou les difficultés rencontrées.
  • Le Comité mixte dispose de 60 jours, prolongeables par accord mutuel et sur justification pendant encore 60 jours, pour présenter les informations pertinentes.
  • Les représentants de l’investisseur, des agences gouvernementales et des ONG impliquées peuvent participer aux réunions.
  • Les procédures de dialogue bilatéral et de consultations sont conclues à l’initiative de l’un des États avec la présentation d’un rapport de synthèse lors d’une réunion ultérieure du Comité mixte.
  • Le rapport de synthèse doit identifier l’État et les investisseurs impliqués, décrire la mesure contestée et la position des États vis-à-vis de cette mesure.
  • Le Comité mixte se réunit en séance extraordinaire pour examiner les faits et éventuellement émettre une recommandation.
  • Si le différend n’est pas réglé par la recommandation, les deux parties peuvent alors se tourner vers l’arbitrage entre États.
  • À l’exception du rapport de synthèse, tous les documents et réunions de la procédure sont confidentiels.

Application de l’accord (Art. 16). Les deux ACFI ont en commun d’interdire leur utilisation pour contester des différends réglés avant leur entrée en vigueur, et veillent tous deux à ne pas restreindre les droits et bénéfices offerts aux investisseurs étrangers au titre du droit national. L’ACFI signé avec le Mozambique s’applique expressément aux investissements réalisés avant ou après son entrée en vigueur.

L’ACFI signé avec l’Angola contient quant à lui une clause de refus d’accorder des avantages : chacune des parties peut refuser les avantages de l’ACFI à une personne physique qui ne serait pas citoyenne ou résidente permanente de l’autre partie.  Elle peut également refuser l’application de l’ACFI à une personne morale qui (a) n’est pas enregistrée au titre de la loi de l’autre partie, n’a pas son siège sur le territoire de l’autre partie ou n’y réalise pas d’activités commerciales substantielles, ou qui (b) n’est pas effectivement détenue ou contrôlée, directement ou indirectement, par des citoyens ou résidents permanents de l’autre partie.

Dispositions finales et temporaires (Art. 17). Le Comité mixte et les points de contact ne remplacent pas les échanges diplomatiques. Leur objectif premier est « d’encourager la réglementation gouvernementale de l’investissement, en établissant un forum spécifique et des canaux techniques agissant comme facilitateurs entre les gouvernements et le secteur privé ».

Les ACFI entreront en vigueur 30 jours après la réception du dernier avis de ratification. L’ACFI signé avec le Mozambique restera en vigueur pendant 20 ans, et celui avec l’Angola pendant 10 ans. Les deux traités peuvent être reconduits automatiquement pour des périodes égales et successives. Chacune des parties peut dénoncer le traité avec un préavis minimal de 12 mois.

Auteur

Martin Dietrich Brauch est conseiller en droit international et associé au programme sur l’investissement de l’IISD ; il est basé au Brésil.

Notes

[1] Rapport du 4ème Forum annuel des négociateurs d’accords d’investissement pour les pays en développement, tiré de https://www.IISD.org/pdf/2011/dci_2010_report.pdf (uniquement en anglais).

[2] Ministère brésilien des Affaires étrangères. (2015, 31 mars). Brasil e Moçambique assinam Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos. Blog Diplomacia Pública. Tiré de http://diplomaciapublica.itamaraty.gov.br/22-assuntos-economicos-e-financeiros/124-brasil-e-mocambique-assinam-acordo-de-cooperacao-e-facilitacao-de-investimentos (uniquement en portugais).

[3] Présidence de la République fédérative du Brésil. (2015, janvier). Mensagem ao Congresso 2015, p. 44. Tiré de http://www.casacivil.gov.br/acesso-a-informacao/mensagem-presidencial/mensagem-ao-congresso-2015.pdf/@@download/file/Mensagem%20ao%20Congresso%202015.pdf (uniquement en portugais).

[4] Ministère brésilien du Développement, de l’Industrie et du Commerce (MDIC). (2015, 1er avril). Brasil e Angola assinam Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI). Tiré de http://www.mdic.gov.br/portalmdic/sitio/interna/noticia.php?area=5&noticia=13688 (uniquement en portugais); Ministère brésilien des Finances. Secrétariat des Affaires internationales (2015). Investimentos: Assinatura dos dois primeiros acordos ACFI. Tiré de http://www.sain.fazenda.gov.br/estrutura_home_site/bloco_tres (uniquement en portugais).

[5] Rapport du 7ème Forum annuel des négociateurs d’accords d’investissement pour les pays en développement, tiré de https://www.iisd.org/pdf/2013/7th_annual_forum_report.pdf (uniquement en anglais).

[6] Le texte de l’ACFI Brésil-Mozambique est disponible en portugais sur http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8511&catid=42&Itemid=280&lang=pt-BR ; le texte de l’ACFI Brésil-Angola est disponible en portugais sur http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8520:acordo-brasil-angola-de-cooperacao-e-facilitacao-de-investimentos-acfi-luanda-1-de-abril-de-2015&catid=42&lang=pt-BR&Itemid=280.