L’Accord brésilien de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) : un nouveau modèle pour les accords internationaux d’investissement ?

Depuis la signature du premier Accord de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) par le Brésil en mars 2015, la traduction anglaise du document et les analyses de ses aspects innovants ont été publiées[1]. La question implicite est la suivante : quelles sont les innovations apportées par les ACFI brésiliens à la règlementation relative aux investissements étrangers ?

Les alternatives au système économique international libéral actuel et à ses règles n’ont pas été si nombreuses depuis 40 ans. Les ACFI peuvent être considérés comme une réponse pragmatique au système, fondé sur les besoins du Brésil et sur sa position géoéconomique. Le modèle d’ACFI a été conçu en tenant compte des spécificités économiques d’un pays en développement comme le Brésil : un récipiendaire historique d’investissement, un exportateur de capital sur le tard, et actuellement un mélange des deux, favorisant la triangulation des investissements étrangers. Dans ce contexte, les ACFI ont sans aucun doute apporté de nouveaux éléments au paysage international des investissements.

D’autres chercheurs, des décideurs politiques et des praticiens ont réalisé d’excellentes descriptions des détails et des nouveautés des ACFI[2]. Dans cet article, nous essayons d’aller plus loin en replaçant dans leur contexte les catalyseurs de ces accords, faisant le lien entre les nouveaux éléments de leurs dispositions et le langage juridique utilisé dans le modèle d’ACFI brésilien.Nous présentons également notre vision des ACFI brésiliens, comme le produit de différents éléments interactifs : les mouvements contestataires dans les pays hôtes contre les relations économiques inégales qui se sont cristallisés dans des Traités bilatéraux d’investissements (TBI) traditionnels, la recherche d’alternatives au débat houleux entourant la restructuration du régime actuel des investissements internationaux, et la tentative visant à créer un modèle d’accord d’investissement spécifiquement brésilien, qui tienne compte des limites constitutionnelles internes et qui réponde aux aspirations du Brésil en tant qu’économie émergente.

Nous abordons ces points en deux parties, suivies d’une brève conclusion. La première partie détaille le contexte historique et actuel du modèle, et la deuxième décrit les principaux efforts consentis par le Brésil en vue d’élaborer un accord aux dispositions symétriques dans la forme et le fond.

1. Les résultats antérieurs des ACFI brésiliens : des facteurs nationaux et internationaux

Entre mars et juin 2015, le Brésil a signé des ACFI avec le Mozambique, l’Angola, le Mexique et le Malawi[3]. Bien qu’il soit une économie émergente qui a traditionnellement été parmi les principaux récipiendaires d’investissements étrangers directs (IED), le Brésil a par le passé joué une carte réglementaire différente dans un monde dominé par un réseau de TBI.

 Dans les années 1990, le Brésil a signé des TBI avec 14 pays. Toutefois, la forte opposition politique du Congrès et du pouvoir judiciaire du pays, ajoutée à un pouvoir exécutif indécis, a empêché le pays de ratifier ces propositions d’accords[4]. Le Brésil s’est ainsi fait connaitre comme l’une des principales économies sans TBI ou sans modèle d’accord d’investissement. Suite à cet échec du pouvoir législatif, certains de ses organes menés par le ministère de l’Industrie, du Développement et du Commerce (MDIC) ont maintenu ce point à l’ordre du jour, étudiant d’autres possibilités de réglementation des investissements au niveau international. Ces efforts se sont d’abord penchés sur les relations externes avec le MERCOSUR et d’autres pays d’Amérique du Sud, puis se sont convertis en une politique plus large concernant le « Sud global » : l’Afrique, l’Asie et l’Amérique latine.

Mais ce n’est qu’en 2012 que la Chambre brésilienne du commerce extérieur (CAMEX) a formellement mandaté un Groupe technique pour les études stratégiques sur le commerce extérieur (GTEX) de travailler – entre autres choses – sur l’élaboration d’un nouvel accord d’investissement sensible aux besoins du Brésil et à ses préoccupations quant à l’évolution de l’économie internationale. Dans le contexte des relations entre le Brésil et l’Afrique, le GTEX a recommandé la création d’un nouveau type d’accord d’investissement, sous l’égide du Secrétariat au commerce extérieur (SECEX) du MDIC. Cela a relancé le processus lent mais continu qui avait commencé avec les négociations des TBI dans les années 1990. Le mandat du GTEX marque l’apogée de ce processus, et résulte de la capacité technique des agents du MDIC à un moment politiquement propice au Brésil : les bonnes personnes au bon moment.

À ce moment là, les entreprises brésiliennes avaient presque doublé leurs investissements à l’étranger en l’espace de cinq ans, pour atteindre le niveau record de 355 milliards USD. À cette époque, les politiques nationales se rapprochaient des intérêts privés de l’industrie : les entreprises investissaient à l’étranger – principalement en Amérique latine et en Afrique – tandis que la politique extérieure du Brésil mettait également l’accent sur les relations Sud-Sud, pour des raisons pas uniquement économiques. Le GTEX a ensuite lancé des consultations avec le secteur privé brésilien[5] au sujet des principaux défis liés à l’internationalisation des entreprises brésiliennes.

Depuis le début du processus de négociation, le Brésil imaginait un accord différent de ceux négociés dans les années 1990. En parallèle des mouvements contestataires dans les pays hôtes en développement, quoiqu’à des rythmes et à une intensité variables, l’élaboration du modèle d’accord d’investissement brésilien a également été influencé par les débats incessants portant sur la réforme du régime international des investissements, par les enseignements tirés de la non ratification des accords d’investissement négociés dans les années 1990, et par la demande intérieure d’accès aux marchés. Un modèle du nouvel accord – abordant toutes ces préoccupations – était prêt dès 2013 après son approbation par la CAMEX, puis a été proposé à tous les pays où les entreprises brésiliennes investissaient le plus. Le Mozambique, l’Angola, le Mexique et le Malawi furent les premiers pays à réagir positivement à la pression du Brésil pour l’ouverture de négociations.

2. Les ACFI : encadrer les investissements dans le cadre d’un processus qui se veut dynamique

Le cadre des ACFI a été développé suite à la révision par les décideurs politiques brésiliens des précédents accords – en tenant compte des limites de la réglementation nationale – et sur la base des contributions du secteur privé brésilien fondées sur son expérience récente d’exportateur de capital[6], [7]. La combinaison de ces demandes a donné naissance à un modèle d’accord qui met l’accent sur la facilitation de l’investissement et sur l’atténuation des risques. Bien que cette structure ne soit pas complètement nouvelle pour les accords internationaux d’investissement, l’ACFI en a enrichi le contenu. La coopération permanente entre les agences gouvernementales, par le biais de l’action diplomatique, ainsi que le respect de la législation nationale peuvent être considérées comme des notions essentielles de ce modèle d’accord, qui représente une alternative au régime international actuel de l’investissement.

2.1. La facilitation de l’investissement

Les dispositions relatives à la facilitation de l’investissement mettent principalement l’accent sur l’accès au marché, et elles sont prévalentes dans les ACFI signés jusqu’à ce jour. À cet égard, des mesures simples telles que celles portant sur les politiques de visa et la régularité des vols étaient considérées comme fondamentales pour la promotion effective des flux d’investissement du Brésil vers ses homologues (principalement d’autres économies en développement). S’ils peuvent représenter un problème pour un investisseur, indépendamment de son pays d’origine, ces obstacles sont encore plus importants pour les investisseurs des pays en développement, dans la mesure où ils limitent l’exportation de capital en l’absence d’alternatives. Le Brésil a choisi de régler ces problèmes par le biais d’un accord d’investissement, dont l’un des principaux éléments est un programme thématique pour la coopération et la facilitation de l’investissement.

Les programmes thématiques portent notamment sur les transferts de capitaux, les procédures d’obtention des visas, les licences et certifications techniques et environnementales, ainsi que des dispositions sur la coopération institutionnelle[8]. Ces programmes relancent également les demandes des pays en développement en matière de transfert technologique, de renforcement des compétences et d’autres avantages tirés de l’investissement étranger. En outre, ils affirment que selon eux les avantages apportés au pays hôte devraient venir non seulement de l’exportation de capitaux, mais également de l’impact général que l’investissement du pays d’origine aurait sur le pays d’accueil, par exemple en matière d’emploi de la main d’œuvre locale. En ce sens, le modèle d’ACFI vise à renforcer la symétrie au-delà des règles formelles, et sa structure tient compte des besoins nationaux tant des pays importateurs que des pays exportateurs de capital.

Les ACFI encouragent les parties à négocier des engagements spécifiques, des annexes supplémentaires, et d’autres accords supplémentaires dans le cadre de l’accord principal, afin d’étendre ou de détailler les programmes thématiques[8]. Selon Daniel Godinho, le Secrétaire du SECEX qui a joué un rôle fondamental dans la conception et la négociation des accords, l’existence de ces programmes thématiques fait des ACFI des accords dynamiques, qui peuvent évoluer parallèlement aux relations bilatérales d’investissement.

2.2. L’atténuation des risques

Le volet sur l’atténuation des risques de l’accord contient les règles classiques relatives à la protection de l’investissement et de l’investisseur[9], et des mécanismes diplomatiques et coopératifs de mise en œuvre, de contrôle et d’application des obligations des parties, notamment les mécanismes de règlement des différends. Nous considérons les dispositions de l’ACFI en la matière comme découlant principalement de l’agenda international de la réforme du régime de l’investissement et des préoccupations spécifiques nationales sur ce sujet.

Chaque ACFI crée deux types d’institutions chargées de régir l’accord : un Comité conjoint et des médiateurs ou « ombudsmen » (Points de contact). Le Comité conjoint fonctionne au niveau gouvernemental, tandis que les Points de contact, inspirés des « ombudsmen » mis en place par la loi coréenne sur l’investissement de 2010, offrent une aide gouvernementale aux investisseurs, et dialoguent avec les autorités gouvernementales afin de répondre aux suggestions et aux plaintes du gouvernement et des investisseurs de l’autre partie. Influencé par les organisations multilatérales, telles que la Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED)[10], ainsi que par les expériences d’autres pays, le Brésil a largement renforcé la prévention des différends entre les parties dans son modèle d’ACFI. Ainsi, le rôle du Comité conjoint et des Points de contact consiste principalement à promouvoir l’échange régulier d’information et à prévenir les différends, et en cas de différend, à mettre en œuvre le mécanisme de règlement des différends, dans le cadre de consultations, de négociations et d’une médiation. Ce mécanisme vise à dissuader les investisseurs de contester juridiquement les mesures des gouvernements hôtes. À la différence des accords traditionnels de type TBI, les ACFI ne permettent pas aux investisseurs de lancer un arbitrage contre un État. Les représentants brésiliens notent que bien que l’arbitrage entre États soit prévu par les accords, il ne doit pas constituer le premier mécanisme de règlement des différends.

Les mécanismes de transparence des ACFI peuvent également server à atténuer les risques. Plutôt que d’établir des normes sur la transparence, les ACFI prévoient tout de même que « chacune des Parties s’emploie au mieux de ses moyens à donner une possibilité raisonnablement suffisante aux intéressés de faire connaitre leur avis quant aux mesures proposées »[11]. Cela peut quand même représenter une innovation par rapport au système actuel. Les accords incluent également des dispositions sur la Responsabilité sociale des entreprises (RSE), qui encouragent les investisseurs étrangers à respecter les droits humains et le droit environnemental dans le pays hôte, toujours dans le but d’atténuer les risques. Même si les accords ne sont pas très clairs quant au caractère  obligatoire de ces obligations RSE et encore plus concernant les mécanismes permettant de les appliquer[12], ils sont innovants car ils abordent la protection des intérêts du pays hôte et de ses citoyens dans le cadre d’une réglementation internationale de l’investissement.

Conclusion

Le Brésil a choisi de répondre à ses limites en matière de flux d’investissement, liées au fait d’être un pays en développement et un exportateur tardif de capital, par un modèle d’accord alternatif, qui peut être considéré comme un premier pas vers une plus grande symétrie dans les accords d’investissement. Les dispositions relatives à la protection de l’investisseur et de l’investissement ne sont pas les plus importantes des ACFI. Ces accords représentent en effet un outil réglementaire alternatif permettant de structurer les politiques d’investissement. Ils mettent l’accent sur la coordination constante entre les agences des parties, sur la facilitation de l’investissement dans le cadre de programmes thématiques de coopération, et sur le respect de la législation nationale. Même si nous avons identifié d’autres possibilités d’innovation dans cette partie des accords, nous sommes conscients du fait que de nouveaux éléments ont été introduits en matière d’atténuation des risques et de prévention des différends.

Toutefois, les ACFI eux-mêmes exigent encore quelques réglementations, notamment en ce qui concerne le fonctionnement des mécanismes institutionnels, et leurs dispositions doivent être appliquées. Le Brésil et ses homologues devront encore travailler pour détailler le cadre des ACFI et des relations d’investissement au titre de ces accords. Aussi, l’ACFI modèle et ses contributions innovantes seront testés dans le cadre de la réglementation et de la mise en œuvre des accords signés, défi qui dépendra largement des capacités de coordination et de coopération des agences des parties.

Auteurs

Fabio Morosini est Professeur de droit et Directeur du Centre pour le droit, la mondialisation et le développement de la Faculté de droit de l’Université fédérale de Rio Grande do Sul (UFRGS), au Brésil.

Michelle Ratton Sanchez Badin est professeure associée, et coordinatrice du Centre pour le droit mondial de la Faculté de droit de FGV São Paulo, au Brésil.

Les auteurs coordonnent un projet conjoint de recherche sur les Alternatives du sud aux réglementations du commerce et de l’investissement de la Faculté de droit de FGV São Paulo et de l’Université fédérale de Rio Grande do Sul. Ils remercient FAPESP (2014/25776-4) et CAPES/CNPq des bourses attribuées à ce projet (MCTI/CNPq/MEC/CAPES no. 43/2013). Les références aux opinions officielles et documents spécifiques contenus dans cet article proviennent du travail de recherche empirique mené par les auteurs sur le terrain.

Notes

[1] Institut international pour le développement durable (IISD). (2015, 16 juin). Side-by-side comparison of the Brazil–Mozambique and Brazil–Angola Cooperation and Investment Facilitation Agreements. Tiré de http://www.iisd.org/publications/side-side-comparison-brazil-mozambique-and-brazil-angola-cooperation-and-investment

[2] Brauch, M. D. (2015, mai). Les Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) Brésil-Mozambique et Brésil-Angola :aperçu et description. Investment Treaty News, 6(2), 14–16. Tiré de https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-ITN-may-2015-fr.pdf ;Hamilton, J. C., & Grando, M. (2015). Brazil and the future of investment protections. Latin Arbitration Law. Tiré de http://www.latinarbitrationlaw.com/brazil-and-the-future-of-investment-protections ; Rolland, S., & Trubek, D. (2015). Brazil develops a new model BIT – A challenge to the US model? International Trade Daily, 108. Tiré de http://www.washingtontradedaily.com/index.html (sur abonnement uniquement) ; Monebhurrun, N. (2014). Crônicas de Direito Internacional dos Investimentos. Revista de Direito Internacional, 12(2), 64–77.

[3] Le texte de l’ACFI Brésil-Mozambique est disponible sur http://www.itamaraty.gov.br/index. php?option=com_content&view=article&id=8511&catid=42&Itemid=280&lang=pt-BR ; le texte de l’ACFI Brésil-Angola est disponible sur http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_con tent&view=article&id=8520:acordo-brasil-angola-de-cooperacao-e-facilitacao-de-investimentos-acfiluanda-1-de-abril-de-2015&catid=42&lang=pt-BR&Itemid=280 ; les textes de l’ACFI Brésil-Mexique et de l’ACFI Brésil-Malawi sont disponibles sur demande auprès de SECEX/MDIC.

[4] Lemos, L. B., & Campello, D. (2013, 1^er avril). The Non-ratification of bilateral investment treaties in Brazil: A story of conflict in a land of cooperation. Tiré de http://ssrn.com/abstract=2243120

[5] Les consultations avec le secteur privé ont été organisées au sein de la Fédération des industries de l’État de Sao Paulo (FIESP en portugais) et de la Confédération nationale de l’industrie (CNI en portugais).

[6] Selon le MDIC, contrairement à l’expérience des TBI traditionnels, la position du gouvernement brésilien était : 1) de restreindre le concept d’expropriation à la seule expropriation directe, et à son indemnisation conformément à la Constitution brésilienne (articles 5, 182 et 184 de la Constitution fédérale de 1988 du Brésil prévoit que l’expropriation de biens immobiliers urbains et ruraux soit – entre autres – indemnisée par des obligations publiques et agraires respectivement) ; 2) d’établir un mécanisme de règlement des différends limité aux différends entre États ; 3) d’admettre des exceptions à l’obligation des transferts libres, visant à sauvegarder la balance des payements du pays hôte ; 4) de limiter la protection de l’investisseur au titre de l’accord pour les investissements productifs, conformément aux définitions du Fonds monétaire international et des conditions des règles nationales du pays hôte ; et 5) de respecter la marge de manœuvre politique des pays hôtes dans la définition des exceptions au obligations relatives au traitement national et à la Nation la plus favorisée (NPF).

[7] En plus de cet agenda, le secteur privé brésilien a fait connaitre sa position en répondant à une enquête sur la facilitation de l’investissement. Sur la base des résultats de cette enquête et de trois autres études menées par le GTEX, trois éléments supplémentaires ont été ajoutés : 1) un point de contact auquel les entreprises peuvent s’adresser pour des conseils et de l’aide toute au long de la relation d’investissement ; 2) des dispositions sur l’atténuation des risques et la prévention des différends ; et 3) un programme de travail thématique pour la facilitation de l’investissement principalement dédié aux procédures d’obtention de visa et de licences, entre autres. D. Godinho, responsable du Secrétariat au commerce extérieur du Brésil (SECEX), ministère du Développement, de l’Industrie et du Commerce, communication personnelle, 28 avril 2015.

[8] En juin 2014, l’Angola et le Brésil avaient signé un Protocol relatif à la facilitation de l’obtention de visas qui a été pris en compte dans le programme thématique de l’ACFI Brésil-Angola, annexe 1, sous-paragraphe 1.2 (i).

[9] Les ACFI incluent des dispositions sur le traitement national et la NPF, mais excluent les clauses sur le traitement juste et équitable et la protection et la sécurité intégrales. L’expropriation indirecte, l’un des éléments à l’origine de la réticence du Congrès dans les années 1990, n’est pas non plus couverte par les ACFI.

[10] Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED). (2013, 26 juin). Réforme du règlement des différends investisseur-État : à la recherche d’une feuille de route. Issues Note n° 2, p. 5. Tiré de http://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf (en anglais) (« [L]es méthodes alternatives de règlement des différends peuvent contribuer à des économies de temps et d’argent, à trouver des solutions mutuellement acceptables, à éviter que le différend ne s’envenime et à préserver des relations efficaces entre les parties au différend »).

[11] Voir, par exemple, article 13, paragraphe 3 de l’ACFI Brésil-Mozambique disponible sur http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8511&catid=42&Itemid=280&lang=pt-BR

[12] Les ONG brésiliennes œuvrant pour les droits humains se sont plaintes de la faible normativité des dispositions, et de l’absence de mécanismes internationaux permettant de faire reconnaitre la responsabilité des parties en cas de violations sur le terrain. Voir Borges, C. (2015, 29 mai). Acordos bilaterais à brasileira. Valor Econômico. Tiré de http://www.valor.com.br/opiniao/4072416/acordos-bilaterais-brasileira (sur abonnement uniquement).