L’économie verte a-t-elle besoin du règlement des différends investisseur-État ?

Les écologistes sont généralement les plus virulentes critiques du Règlement des différends investisseur-État (RDIE). Pour ceux qui connaissent la litanie des affaires de RDIE impliquant des mesures environnementales – de l’interdiction des pesticides aux efforts visant à préserver les espèces menacées d’extinction – il est facile de comprendre pourquoi les organisations non-gouvernementales et les chercheurs environnementaux s’opposent à ce mécanisme. Toutefois, depuis quelques années, nous assistons à l’émergence d’un nouveau type d’affaires de RDIE « environnementales », puisque les entreprises travaillant dans les énergies renouvelables sont devenues un acteur majeur de l’arbitrage relatif aux investissements.

L’augmentation des affaires portant sur les énergies renouvelables s’accompagne d’un volume croissant de commentaires (universitaires et autres) suggérant que les écologistes devraient adopter le RDIE car celui-ci « devrait contribuer à mobiliser les investissements gigantesques requis pour faire passer le secteur de l’énergie à des formes plus propres de production d’électricité et pour satisfaire les besoins des pays en situation de pauvreté énergétique »[1]. D’aucuns arguent que « l’environnement a d’autant plus besoin de protection de l’investissement »[2].

Ces affirmations se fondent sur trois hypothèses clé : (i) le risque politique est un obstacle majeur aux investissements dans les énergies renouvelables ; (ii) le RDIE est une contre-mesure efficace pour faire face au risque politique ; (iii) consentir au RDIE aidera les États à attirer l’investissement étranger direct (IED) dans le secteur des énergies renouvelables.

1. Le risque politique est-il un obstacle majeur aux investissements dans les énergies renouvelables ?

À première vue, cette hypothèse semble raisonnable. Le risque financier arrive en tête de liste des préoccupations des responsables du secteur des énergies renouvelables, mais le risque politique ou réglementaire – c’est-à-dire le risque de changement de politique publique sur les énergies renouvelables – n’est pas loin derrière[3].

Cela s’explique principalement par le fait que les investisseurs dans le secteur des énergies renouvelables dépendent actuellement en grande partie de mécanismes tels que les tarifs de rachat qui garantissent aux producteurs d’énergies renouvelables un prix fixe pendant une période de temps donnée. Les tarifs de rachat visent à réduire les risques financiers, et ils renforcent en effet le sentiment de sécurité, mais ils n’écartent pas les risques politiques. En fait, Talus argue que s’ils s’appuient sur des subventions, les investisseurs dans les énergies renouvelables sont particulièrement vulnérables au changement politique[4]. Les changements de gouvernement ou une augmentation inattendue des coûts peuvent saper l’adhésion à ces mécanismes. De plus, comme l’affirme Stokes, à la différence d’autres subventions gouvernementales (par exemple sur les énergies fossiles), les tarifs de rachat ont une visibilité bien plus grande et sont donc des cibles de choix lorsque la situation fiscale d’un pays se détériore[5]. C’est ce que l’on a vu dans plusieurs pays européens après la crise financière mondiale. Le climat d’investissement du secteur des énergies renouvelables est également instable dans d’autres pays, comme en Australie.

Toutefois, ces risques politiques spécifiques entravent moins les énergies renouvelables pour la simple raison que la politique cède de plus en plus sa place à l’économie. Mendonca et al. remarquaient en 2010 que les coûts de l’énergie renouvelable seraient un jour inférieur à ceux de l’électricité conventionnelle et qu’une fois ce « point de bascule » atteint, « les tarifs de rachat [auraient] atteint leurs objectifs, et ne [seraient] quasiment plus nécessaires, voire plus du tout »[6]. En 2015, le point de bascule a été atteint par plusieurs technologies d’énergies renouvelables. Différents rapports récents indiquent que dans certaines régions du monde, les éoliennes terrestres peuvent maintenant fournir une électricité à un prix compétitif par rapport à l’électricité produite grâce aux énergies fossiles, et ce sans soutien financier[7]. Et l’énergie photovoltaïque, généralement considérée comme la forme la plus onéreuse d’énergie renouvelable, rattrape rapidement l’énergie éolienne. Ces données suggèrent que, même si les mécanismes incitatifs tels que les tarifs de rachat ont joué un rôle important, ils sont de moins en moins nécessaires pour défendre l’investissement dans les énergies renouvelables. Lorsque le soutien gouvernemental n’est plus nécessaire dans un secteur, l’argument en faveur du RDIE comme protection contre les modifications des politiques de subventionnement disparaitra.

L’on pourrait bien sûr avancer que les entreprises d’énergies renouvelables connaissent d’autres types de risques politiques que ceux liés aux modifications des mécanismes de subvention. Par exemple, l’opposition locale au développement dans certains pays (souvent appelée le syndrome « pas chez moi ») est un obstacle significatif aux investisseurs dans l’éolien. Nous verrons plus avant si le RDIE s’avère efficace pour gérer les risques liés à l’opposition locale.

2. Le RDIE est-il une contre-mesure efficace contre les risques politiques ?

Cette hypothèse se fonde sur le fait que le RDIE est un moyen de dissuasion pour les États et une assurance politique pour les investisseurs. Si un État change « les règles du jeu » après qu’un investissement ait été réalisé, l’investisseur peut demander une indemnisation financière dans le cadre du RDIE. La seule menace d’une telle action peut dans certains cas suffire à dissuader un État de réaliser des modifications. L’effet de dissuasion est certainement plus important du point de vue de l’économie verte, puisque les assurances peuvent être obtenues par d’autres moyens (par exemple, l’assurance contre les risques politiques). En outre, l’assurance ne bénéficie à l’économie verte que si l’argent alloué dans le cadre du RDIE est réinvesti dans d’autres projets d’énergie renouvelable, mais cela n’est pas garanti. Finalement, alors que l’effet de dissuasion bénéficie à tous les investisseurs dans les énergies renouvelables, le RDIE ne joue le rôle d’assurance que pour un groupe restreint d’investisseurs, notamment les grands investisseurs étrangers qui ont les ressources pour lancer des poursuites et peuvent le faire au titre d’un traité (ou la capacité de restructurer leur investissement pour le faire). En revanche, les tribunaux nationaux sont généralement accessibles à tous. Comme l’ont montré Aisbett et al., le fait d’accorder une indemnisation à un seul ensemble d’investisseurs équivaut à une « subvention implicite » et peut générer « une entrée excessive »[8].

Prenons l’exemple de l’Espagne. En 2008, le gouvernement espagnol a entamé une série de changements dans sa politique de tarif de rachat préjudiciable pour les investisseurs[9]. Ces changements répondaient en partie à la crise financière mondiale[10]. Il y a également EU une réduction très importante des coûts des matériaux des modules solaires (environ 60 % de moins entre 2008 et 2011). Cette chute des coûts a donné lieu à une explosion des investissements qui ont soumis les tarifs de rachat et d’autres mécanismes d’appui de nombreux pays à rude épreuve[11]. Le choc aurait pu être encaissé si les tarifs de rachat espagnols avaient été mieux conçus, mais ils étaient à la fois trop généreux et trop rigides[12]. Aussi, le système « surcompensait le photovoltaïque solaire et empêchait la diminution du soutien suite à la baisse rapide des coûts technologiques »¹².

Lorsque l’Espagne a tenté de supprimer ses tarifs de rachat, les investisseurs étrangers se sont retournés contre elle dans le cadre d’arbitrages au titre du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE). À la fin octobre 2015, l’on comptait 25 affaires connues de RDIE en cours contre l’Espagne au titre du TCE portant sur « les réformes juridiques affectant le secteur des énergies renouvelables »[13]. Les petits investisseurs nationaux et les citoyens privés affectés par les changements dans les tarifs de rachat espagnols ne peuvent recourir à l’arbitrage international. Les seules entreprises nationales capables d’avoir recours à l’arbitrage sont les grandes multinationales telles que Abengoa et Isolux, qui passent pour ce faire par leurs filiales étrangères. À noter que certaines des entreprises impliquées dans les affaires de RDIE n’ont commencé à investir en Espagne qu’après 2009 et ont continué d’étendre leurs portes-feuilles en 2010 et 2011 lorsque le pays était en crise et que les tarifs de rachat avaient déjà été modifiés ; certaines d’entre elles ont même continué d’investir après avoir lancé une affaire de RDIE[14]. Cela laisse à penser que, dans ce groupe restreint d’investisseurs qui a accès au RDIE, certains considèrent celui-ci non seulement comme une assurance, mais également comme une manière de s’enrichir davantage.

L’on ne sait pas encore si l’exemple de l’Espagne dissuadera d’autres pays de modifier leurs mécanismes de soutien aux énergies renouvelables. Au moins un auteur a émis l’idée que le RDIE pourrait avoir un effet  « paralysant » bénéfique pour l’environnement (contrairement au gel des réglementations environnementales dont il est généralement question lorsque l’on parle de gel réglementaire)[15]. Les défenseurs du RDIE suggèrent en général qu’aucun élément ne soutien cet argument (de persuasion) et qu’il est « impossible » d’identifier de tels éléments[16]. D’autres chercheurs (y compris l’auteure de cet article) considèrent qu’il vaut la peine de continuer d’explorer ce phénomène[17], mais en dehors du cadre du présent article.

L’on peut toutefois se demander si l’effet « paralysant » sur les changements des mécanismes de soutien des énergies renouvelables auraient toujours des effets positifs du point de vue de l’économie verte. Si un mécanisme bien conçu était amendé ou supprimé pour des raisons idéologiques (par exemple si un gouvernement sceptique à l’égard du changement climatique prenait le pouvoir comme cela a été le cas en 2013 en Australie), ce gel serait certainement bénéfique. Mais si au contraire les modifications apportées à un mécanisme ne visent qu’à corriger les erreurs et à réduire les gains excessifs, il est difficile de justifier le gel du point de vue de l’économie verte (qui s’intéresse au succès d’un secteur dans son ensemble, et pas seulement à celui des entreprises elles-mêmes).

En théorie, l’effet « paralysant » pourrait également réduire la probabilité que les gouvernements ne modifient les conditions d’investissement en vue de calmer les opposants locaux aux énergies renouvelables. Toutefois, cela est assez peu probable en pratique. Les gouvernements seront plus enclins à répondre à l’opposition locale lors de la planification, plutôt qu’une fois l’investissement réalisé, et la plupart des traités d’investissement ne couvrent pas la phase pré-établissement. Toutefois, même si cette phase est couverte, les investisseurs doivent surmonter d’importants obstacles pour présenter un recours. Cela est flagrant dans l’affaire au titre du chapitre 11 de l’ALENA, portée par l’entreprise des États-Unis Windstream contre le Canada en 2012. Cette dernière conteste l’imposition d’un moratoire provincial sur les projets éoliens en mer, qui selon elle, a été mis en place afin de faire taire les opposants locaux à l’énergie éolienne, en pleine année électorale. Même si l’affaire n’est pas encore tranchée, elle montre bien que l’arbitrage n’est pas une stratégie toujours gagnante face à l’opposition locale. Il peut s’avérer très difficile de sous-tendre des allégations d’opportunisme politique, même si les documents gouvernementaux sont publics grâce aux lois sur la liberté d’information.

Dans tous les cas, du point de vue de l’économie verte, il existe des manières bien plus appropriées de faire face à l’opposition locale que la voie juridique. La recherche suggère que les arrangements financiers, notamment le partage des profits avec les communautés, ou la participation directe de celles-ci dans les projets de fermes d’éoliennes, pourront juguler ou tout le moins limiter l’opposition dans la plupart des cas[18].

3. Le RDIE réduit-il les risques politiques et promeut-il l’investissement dans les énergies renouvelables ?

La dernière hypothèse des défenseurs du RDIE se fonde sur l’articulation logique des deux premières hypothèses : si le risque politique constitue un obstacle majeur à l’investissement, et si l’inclusion du RDIE dans un traité réduit ce risque, alors les flux d’investissement devraient logiquement s’accroitre dans les États qui signent des traités d’investissement incluant le RDIE. Toutefois, l’on ne trouve aucune preuve de cela dans la pratique. Bon nombre d’études économétriques cherchent à savoir s’il y a un lien causal entre l’existence d’un traité d’investissement et des flux d’IED accrus.  Leurs résultats sont mitigés. Bon nombre d’études précédentes qui démontraient des effets positifs ont été depuis critiquées pour leur méthodologie[19]. Certaines études récentes ont réglés certains de ces problèmes de méthodologie, mais pas tous, et concluent que les traités ont peu d’effets, voire aucun[20].

La plupart des études quantitatives utilisent des données d’investissement largement consolidées, il est donc difficile d’évaluer leur pertinence pour certains secteurs spécifiques tels que les énergies renouvelables. Si d’autres recherches en la matière sont nécessaires, les éléments existants ne laissent pas à penser que les énergies renouvelables font exception. Par exemple, un rapport de ClimateScope de 2014 cartographiant les « limites » de l’investissement dans les énergies propres concluait que le Brésil (pays qui n’a jamais ratifié de traité bilatéral d’investissement) était le deuxième pays en développement de destination de l’investissement dans les énergies renouvelables (sur 55 pays examinés)[21].

Conclusions

Rien ne prouve actuellement que le RDIE puisse faire une contribution positive à l’économie verte. Les principaux enseignements à tirer de l’exemple de l’Espagne sont que les tarifs de rachat doivent être conçus avec grand soin afin de permettre une certaine souplesse lorsque les conditions du marché changent. Des tarifs de rachat bien conçus vont dans l’intérêt des gouvernements et des entreprises ; dans le cas contraire, l’on assiste à une situation en dents de scie préjudiciable pour tout le monde (sauf le secteur de l’arbitrage). De la même manière, l’évaluation de l’affaire Windstream ne permet pas de conclure que le RDIE est un outil essentiel pour contrer l’opposition locale aux fermes d’éoliennes. Notons également que le Canada et l’Espagne ont tous deux de solides systèmes judiciaires nationaux capables de gérer les plaintes des investisseurs à des coûts bien inférieurs pour les dépenses publiques.

La plupart de ceux qui plaident en faveur du rôle important que peut jouer le RDIE dans l’économie verte se fondent sur l’hypothèse selon laquelle les traités d’investissement promouvront l’IED dans les secteurs verts tels que les énergies renouvelables. Malheureusement, ils n’offrent aucun élément empirique en ce sens. Il a également été suggéré que le RDIE pouvait apporter des effets de gel bénéfiques. Toutefois, même si l’on pouvait démontrer avec certitude que le RDIE avait gelé la modification ou la suppression des mécanismes de soutien aux énergies renouvelables, cela ne serait positif que si ces mécanismes avaient été bien conçus à l’origine et modifiés ou abolis pour des raisons idéologiques : environnementalement parlant, rien ne justifie de permettre aux entreprises « vertes » d’engranger des profits excessifs. Mais même dans ces circonstances limitées, tout argument en faveur du RDIE perd rapidement de son poids au fur et à mesure que les subventions aux énergies renouvelables deviennent inutiles. Ceux qui suggèrent que l’environnement a besoin d’une « meilleure protection de l’investissement » recommandent une solution à très long-terme (et à l’efficacité contestable) à un problème principalement court-terme.

Auteure

Kyla Tienhaara est chercheur au Regulatory Institutions Network de l’Université nationale australienne. Cet article est extrait d’un chapitre de : Kate Miles (Ed.), Research Handbook on Environment and Investment Law (Manuel de recherche sur l’environnement et le droit des investissements), Edward Elgar (à paraitre).

Notes

[1] Bankes, N., 2012 : Decarbonising the economy and international investment law, Journal of Energy & Natural Resources Law, 30(2), 497–510, p. 510. Voir également Bankes, N., Boute, A., Charnovitz, S., Hsu, S., McCalla, S., Rivers, N., & Whitsitt, E., 2013 : Trade and investment law and carbon management technologies, Natural Resources Journal, 53, 285­–324 ; et Sussman, E., 2011 : The Energy Charter Treaty’s investor protection provisions: Potential to foster solutions to global warming and promote sustainable development. Dans M. Cordonier-Segger, M. Gehring, et A. Newcome, A. (Eds.). Sustainable development in world investment law (pp. 513–532). Alphen aan den Rijn : Kluwer Law International.

[2] Chambre de commerce de Stockholm, 2014, 10 novembre : The environment needs more investment protection – not less. ISDS Blog. Tiré de http://isdsblog.com/2014/11/10/the-environment-needs-more-investment-protection-not-less.

[3] The Economist Intelligence Unit, 2011, octobre : Managing the risk in renewable energy. Tiré de http://www.economistinsights.com/sites/default/files/downloads/EIU-SwissRe_ManagingRiskRenewableEnergy_Web_2.pdf.

[4] Talus, K., 2015 : Introduction – Renewable energy disputes in the Europe and beyond: An overview of current cases. Revue Oil, Gas and Energy Law Intelligence, 13(3).

[5] Stokes, L. C., 2013 : The politics of renewable energy policies: The case of feed-in-tariffs in Ontario, Canada, Energy Policy, 56, 490­–500, p. 491. Tiré de http://www.mit.edu/~lstokes/docs/Stokes_2013_Politicsofrenewableenergypolicy.pdf.

[6] Mendonca, M., Jacobs, D., & B. Sovacool., 2010 : Powering the green economy: The feed-in tariff handbook. Earthscan, p. xxiii.

[7] Agence internationale pour les énergies renouvelables (IRENA),  2015, janvier :  Renewable power generation costs in 2014. Tiré de http://www.irena.org/DocumentDownloads/Publications/IRENA_RE_Power_Costs_2014_report.pdf. Voir également Lazard,  18 septembre 2014 : Lazard’s levelized cost of energy analysis—Version 8.0.  Tiré de https://www.lazard.com/media/1777/levelized_cost_of_energy_-_version_80.pdf, et Bloomberg New Energy Finance,  2015, octobre 5 : Wind and solar boost cost-competitiveness versus fossil fuels. Tiré de http://about.bnef.com/press-releases/wind-solar-boost-cost-competitiveness-versus-fossil-fuels/.

[8] Aisbett, E., Karp, L., & McAusland, C., 2010, septembre : Police powers, regulatory takings and the efficient compensation of domestic and foreign investors. Economic Record, 86(274), 367–383, p. 381.

[9] Tirado, J., 2015 : Renewable energy claims under the Energy Charter Treaty: An overview. Oil, Gas and Energy Law Intelligence, 13(3) ; Talus, 2015, supra note 4.

[10] Couture, T., 2011, février : Booms, busts, and retroactive cuts: Spain’s RE odyssey. Résumé analytique, 3(1). Tiré de http://www.e3analytics.eu/wp-content/uploads/2012/05/Analytical_Brief_Vol3_Issue1.pdf.

[11] The Economist Intelligence Unit, 2011, supra note 3, p. 11.

[12] Del Río, P., & Mir-Artigues, P., 2014, février : A cautionary tale: Spain’s solar PV investment bubble. Global Subsidies Initiative & Institut international pour le développement durable, p. 2. Tiré de https://www.IISD.org/gsi/sites/default/files/rens_ct_spain.pdf.

[13] Secrétariat de la Charte de l’énergie, 2015 : Différends investisseur–État. Tiré de http://www.energycharter.org/what-we-do/dispute-settlement/investment-dispute-settlement-cases   (page consultée le 29 octobre 2015).

[14] Olivet, C., & Eberhardt, P., 2014 : Profiting from crisis: How corporations and lawyers are scavenging profits from Europe’s crisis countries (Profiter de la crise : comment les entreprises et les jurists saignent les pays européens en crise). Transnational Institute et Corporate Europe Observatory. Tiré de http://corporateeurope.org/sites/default/files/profiting-from-crisis_0.pdf.

[15] Kent, A., 2015 : Renewable energy disputes before international economic tribunals: A case for institutional ‘greening’? Oil, Gas and Energy Law Intelligence, 13(3).

[16] European Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA), 2015 : A response to the criticism against ISDS (Réponse aux critiques à l’encontre du RDIE), p. 29. Tiré de http://efila.org/wp-content/uploads/2015/05/EFILA_in_response_to_the-criticism_of_ISDS_final_draft.pdf.

[17] Schneiderman, D., Tienhaara, K., & Van Harten, G., 2015 Reply to EFILA (Réponse à l’EFILA). Tiré de https://gusvanharten.wordpress.com/2015/07/06/reply-to-efila/.

[18] Walker, C., Baxter, J., & Ouellette, D., 2014 : Beyond rhetoric to understanding determinants of wind turbine support and conflict in two Ontario, Canada communities. Environment and Planning A, 46, 730–745, p. 730. Tiré de http://epn.sagepub.com/content/46/3/730.full.pdf+html.

[19] Aisbett, E., 2009 : Bilateral investment treaties and foreign direct investment: Correlation versus causation. Dans K. P. Sauvant, & L. Sachs (Eds.). The effect of treaties on foreign direct investment (395–437). New York: Oxford University Press.

[20] Pour un aperçu complet de ces études voir Bonnitcha, J., 2014 : Substantive protection under investment treaties: A legal and economic analysis.Cambridge University Press.

[21] Bloomberg New Energy Finance, 2014 : ClimateScope 2014: Mapping the global frontiers for clean energy investment. Tiré de http://global-climatescope.org/en/download/reports/climatescope-2014-report-en.pdf ; Ernst and Young, juin 2015 : Baromètre des énergies renouvelables, 44. Tiré de http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/RECAI_44/$FILE/RECAI%2044_June%202015.pdf.