Les stratégies des États pour la défense de leurs intérêts nationaux dans l’arbitrage investisseur-État

Plusieurs pays ont maintenant une bonne expérience du Règlement des différends investisseur-État (RDIE), et leurs efforts de défense de leurs intérêts nationaux face aux recours des investisseurs au titre des Accords internationaux d’investissement (AII) ont parfois été couronnés de succès. Cet article examine les stratégies de défense juridique utilisées par l’Argentine et l’Équateur dans des différends contre des investisseurs dans le domaine des services publics et du pétrole, respectivement. Si les subtilités de ces différends ne peuvent être toutes examinées ici, mon intention est de tirer les enseignements d’expérience existantes afin d’aider les pays, notamment ceux en développement, à concevoir leurs stratégies futures de défense juridique.

1. L’Argentine[1]

L’Argentine est le pays le plus souvent cité dans les affaires de RDIE[2], dont la plupart se fondaient sur les mesures d’urgence adoptées par le pays suite à la crise économique qui l’a frappé en 2001. Ces mesures ont EU pour effet de geler les tarifs non règlementés des services publics et de dévaluer le peso argentin, qui était auparavant aligné sur le dollar US. Par conséquent, les contrats signés avec les investisseurs étrangers furent sérieusement dévalués, tandis que la dette des investisseurs resta élevée. Par la suite, ce sont au moins 44 recours fondés sur les traités et connus qui ont été portés contre l’Argentine, et presque tous (sauf quatre) auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). À eux seuls, les  opérateurs de services publics en ont lancé 29 : 9 dans le secteur de l’eau et de l’assainissement, et 20 dans le secteur de la distribution d’électricité et de gaz.

Quelques recours ont été lancés contre l’Argentine dans les années précédant la crise, ce qui a montré au gouvernement à quel point le pays était mal préparé pour faire face aux recours des investisseurs. Rares étaient les juristes de l’État qui connaissaient les procédures RDIE. Une équipe juridique fut établie au sein du Bureau du procureur de l’État, chargée de traiter exclusivement ces affaires, tandis que les gouvernements national et provinciaux créèrent des commissions chargées de renégocier les contrats concernant les investisseurs étrangers. La plupart des investisseurs étrangers présentèrent des recours afin de peser davantage dans ces négociations. Après l’arrivée de Nestor Kirchner à la présidence en 2003, l’on a mis l’accent sur l’octroi de mesures aux investisseurs étrangers les incitant à abandonner les recours RDIE en leur promettant de nouveaux contrats. La plupart de ces nouveaux contrats autorisaient les investisseurs étrangers à augmenter les tarifs appliqués aux secteurs prospères et industriels de la société, et en échange, leur demandaient de s’engager à maintenir des tarifs artificiellement bas pour les consommateurs pauvres et à retirer leurs recours RDIE. Ce compromis permit aux représentants gouvernementaux de garantir l’accès aux services de base aux foyers les plus pauvres – objectif politique essentiel compte tenu de l’agitation des secteurs les plus pauvres de la société – tout en permettant aux investisseurs de maintenir la viabilité de leurs investissements. Cette stratégie a très bien fonctionné avec les investisseurs qui désiraient poursuivre leurs opérations en Argentine, mais les actionnaires et investisseurs minoritaires qui se retirèrent du marché voulaient maintenir leurs recours arbitraux.

Lorsque les renégociations des contrats échouaient, l’Argentine défendait ses choix réglementaires au cas par cas. L’état de nécessité – prévue par certains Traités bilatéraux d’investissement (TBI) et par le droit international coutumier – a été l’élément central de la défense de l’État. Cette défense exempte de la protection matérielle des traités les mesures adoptées par les États pour faire face à des circonstances extraordinaires. Les juristes de l’État arguaient que les investisseurs étrangers devaient supporter une partie des ajustements nécessaires, tout comme le faisaient les investisseurs et les contribuables nationaux. Selon eux, de telles mesures étaient également nécessaires pour garantir l’accès des citoyens aux services de base, notamment une eau potable, qui relève des obligations relatives aux droits humains. Comme l’a observé Peterson[3], les arbitres n’avaient pas toujours de réponses cohérentes. Le tribunal de l’affaire CMS c. l’Argentine détermina par exemple que la crise ne satisfaisait pas aux critères de l’état de nécessité et octroya 133,2 millions USD à CMS. En revanche, dans l’affaire LG&E c. l’Argentine, le tribunal conclut qu’au cours de cette période, l’Argentine n’avait aucune obligation envers les investisseurs étrangers[4].

L’Argentine a également demandé l’annulation de toutes les sentences prononcées à son encontre, et a insisté pour que celles-ci soient réexaminées par ses tribunaux nationaux aux frais de l’investisseur. Ce dernier aspect de la défense de l’Argentine a été particulièrement controversé, et a attiré les foudres des investisseurs étrangers et de leurs pays d’origine. En 2012, les États-Unis ont suspendu le statut de partenaire commercial préférentiel de l’Argentine et ont bloqué son accès aux prêts de la Banque mondiale, en représailles à son refus de payer les dommages-intérêts dus aux investisseurs lorsque ceux-ci n’avaient pas présenté les sentences aux tribunaux argentins. Depuis, l’Argentine a accepté de payer les dommages-intérêts des sentences en suspens sous forme d’obligations souveraines à un tarif réduit. D’après ses opposants corporatifs, l’équipe juridique de l’Argentine a renforcé son efficacité avec le temps. En effet, l’équipe a réussi à renverser les sentences rendues dans trois des cinq affaires dans lesquelles les arbitres avaient rejeté à l’unanimité la défense de l’Argentine fondée sur la nécessité, notamment une sentence de 106 millions USD rendue en faveur d’Enron en 2007[3]. La stratégie argentine a contribué à la réduction du coût des sentences et à l’amélioration des délais de payement, tout en renforçant la capacité technique de l’État à faire face à de futurs recours d’investisseurs. 

2. L’Équateur[5]

L’Équateur a été cité dans 22 affaires connues de RDIE, dont une bonne partie a été lancée par des entreprises pétrolières étrangères après que le pays ait tenté de restructurer son secteur pétrolier. Un large processus de privatisation eut lieu dans les années 1990, générant d’importants profits pour les entreprises pétrolières privées alors que la pauvreté persistait dans tout le pays. En 2001, l’Équateur annonça que les entreprises pétrolières ne recevraient plus le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), ce qui entraina des recours au titre de traités d’investissement de la part d’Occidental, de Repsol et d’Encana. Puis en 2006, le gouvernement amenda sa loi sur les hydrocarbures, imposant ainsi les exportations de pétrole à 50 % lorsque les prix excédaient un point de référence. Puisque le prix du brut augmentait, le gouvernement subit des pressions pour tirer un plus grand bénéfice de l’exploitation pétrolière. Après l’arrivée de Rafael Correa au pouvoir, la loi sur les hydrocarbures fut de nouveau amendée (en 2007) pour relever la taxe sur les superprofits à 99 %. L’objectif de Correa était d’utiliser la menace de la taxe sur les superprofits pour inciter les entreprises à accepter un nouveau modèle de contrat élargissant le contrôle du gouvernement sur la production. Cela donna lieu à des recours de la part de Burlington, de Perenco et de Murphy Exploration. D’autres recours furent portés en 2006 par Chevron suite à une action collective lancée par les résidents de la forêt tropicale amazonienne, et de nouveau par Occidental après la résiliation de son contrat de concession.

L’Équateur n’était pas non plus bien préparé pour faire face aux premières affaires de RDIE. La défense juridique du pays était en grande partie sous-traitée à de prestigieux cabinets juridiques des États-Unis et du Royaume-Uni, qui agissaient sous la supervision directe du pouvoir exécutif équatorien. Bien que de nombreuses affaires soient encore en instance, les incohérences dans les décisions disponibles démontrent l’importance du libellé des dispositions des AII. Par exemple, dans les différends portant sur la TVA, Occidental a reçu 75 millions USD car les arbitres ont déterminé que l’Équateur n’avait pas prévu un cadre de planification transparent et prévisible. En revanche, le tribunal de l’affaire Encana conclut que les investisseurs étrangers n’avaient ni le droit ni d’attentes légitimes que le régime fiscal ne changerait pas pendant la durée du contrat[6]. Cette contradiction s’explique par les interprétations arbitrales de subtiles différences trouvées dans les exemptions des TBI relatives aux questions fiscales. L’Équateur a également été reconnu coupable d’expropriation dans le deuxième recours d’Occidental, et condamné à verser 1,77 milliards USD à l’entreprise.

Ces affaires sont largement politisées en Équateur, et les groupes de la société civile suivent activement les procédures. Aussi, le gouvernement a adopté une position ferme en matière de transparence, et publie régulièrement les informations relatives aux coûts et à l’avancement des affaires sur ses sites internet. Il utilise également les médias pour fustiger les entreprises lançant des recours arbitraux. Cela a permis de renforcer l’appui en faveur du retrait du pays des AII. En 2008, Correa a notifié le CIRDI qu’il ne consentirait pas à l’arbitrage pour les questions touchant à son secteur pétrolier, mais les arbitres ont rejeté cette notification[7]. L’Équateur a alors insisté auprès des entreprises pétrolières pour qu’elles renoncent à leur droit d’accès aux tribunaux CIRDI dans les nouveaux contrats signés. La même année, l’Équateur a promulgué une nouvelle constitution contenant un article interdisant au gouvernement de céder sa  souveraineté juridictionnelle à des entités internationales d’arbitrage situées en dehors de l’Amérique latine. Cette disposition a permis à l’Équateur de résilier ses AII existants signés avec de petites économies d’Amérique latine, des Caraïbes et d’Europe, et de se retirer de la Convention du CIRDI. Ces deux initiatives ont reçu un large soutien à l’Assemblée nationale. La résiliation par l’Équateur de ses AII restants a été suspendue dans l’attente de la publication du rapport final de la Commission citoyenne d’audit créée pour élaborer des recommandations quant à ces accords.

Mais la résiliation des AII n’est pas automatique puisque la plupart de ces accords continuent à produire leurs effets pendant 10 ou 20 ans après leur résiliation. Le retrait par l’Équateur des AII et du CIRDI est donc avant tout une contestation symbolique à l’encontre des injustices systémiques du régime actuel d’arbitrage investisseur-État, et une tentative pour créer une plus grande marge de manœuvre pour la promotion future du programme de développement du gouvernement.

Analyse

Si ces deux exemples exposent bien les risques liés à la signature des AII, ils démontrent également que les investisseurs n’arrivent pas toujours à faire usage des droits que les AII leurs confèrent. En effet, les stratégies adoptées par les gouvernements dans les enceintes juridiques et en dehors jouent un rôle important dans l’atténuation des coûts des différends en matières d’investissement. La violation par les gouvernements de leurs obligations au titre des AII ne dissuade pas nécessairement les investisseurs de rester ou d’investir sur un marché. Les investisseurs étrangers ayant un intérêt à maintenir ou à étendre leurs investissements sur le marché hôte semblent être plus sensibles à l’usage, par les gouvernements hôtes, de pressions nationales visant à contrecarrer les recours RDIE, tandis que les investisseurs minoritaires, ou ceux qui quittent le marché, préfèrent se tourner vers le système juridique. Les stratégies de défense des gouvernements devraient donc être adaptées aux intérêts à long-terme des demandeurs auxquels ils ont affaire.

Les deux pays ont décidé de contester les règles de l’investissement suite à des suspicions d’un parti pris systémique dans les procédures actuelles de RDIE. Les deux pays s’attèlent à établir un organe alternatif de règlement des différends sous l’auspice de l’Union des nations sud-américaines (UNASUR), qui devrait être doté de règles plus fortes en matière de transparence, et d’un mécanisme d’appel, et à encourager le règlement des différends au niveau local et régional. L’on ne sait toutefois pas si l’Argentine va poursuivre cette initiative sous son gouvernement nouvellement élu, puisque Macri s’est engagé à créer un climat favorable à l’investissement. L’Équateur a également renforcé ses efforts collaboratifs avec ses partenaires d’Amérique latine et des Caraïbes, en créant notamment l’Observatoire du Sud des sociétés transnationales, visant à faciliter le partage d’informations relatives aux stratégies de défense et à former les représentants gouvernementaux. Les expériences de l’Équateur et de l’Argentine démontrent l’importance du renforcement des capacités institutionnelles, et l’Observatoire en est une première étape positive. Il faut cependant renforcer la coopération Sud-Sud sur les questions portant sur les différends relatifs aux investissements, tant dans la région de l’Amérique latine qu’en dehors.

Auteure

Julia Calvert est doctorante à l’Institut d’économie politique et au Département de sciences politiques de l’Université Carleton d’Ottawa, au Canada.

Notes

[1] Cette partie se fonde sur des entretiens avec d’anciens membres du bureau du procureur général de l’État, des représentants juridiques d’entreprises, et des représentants gouvernementaux, menés à Buenos Aires entre janvier et mai 2014.

[2] Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED). (2015, février). Tendances récentes en matière d’AII et de RDIE, Série sur les AII, n° 1, p. 5. Nations Unies : Genève. Tiré de http://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf (uniquement en anglais).

[3] Peterson, L. E. (2012, janvier 29). Latest split amongst ICSID arbitrators over Argentina’s necessity defence reflects wide chasm, Investment Arbitration Reporter.

[4] Voir CMS Gas Transmission Company c. la République d’Argentine, Sentence, Affaire CIRDI n° ARB/01/8 (8 septembre 2005) et LG&E Energy Corp. c. la République d’Argentine, Sentence, Affaire CIRDI n° ARB/02/1 (25 juillet 2007).

[5] Cette partie se fonde sur des entretiens avec d’anciens membres du bureau du procureur général de l’État, des représentants juridiques d’entreprises, et des représentants gouvernementaux, menés à Quito en octobre 2014.

[6] Voir Occidental Exploration and Production Company c. la République d’Équateur, Sentence, Cour internationale d’arbitrage de Londres (LCIA), Affaire n° UN3467 (1^er juillet 2004) et Encana Corporation c. la République d’Équateur, Sentence, LCIA, Affaire n° UN3481 (3 février 2006), pp. 49–50.

[7] Voir Murphy Exploration c. la République d’Équateur, Décision sur la compétence, CIRDI, Affaire n° ARB/08/4 (15 décembre 2008), p. 86.