Un tribunal rejette tous les recours d’un investisseur minier des États-Unis contre Oman

Adel A. Hamadi Al Tamimi c. Le Sultanat d’Oman, Affaire CIRDI n° ARB/11/33

Un tribunal du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissement (CIRDI) a rejeté tous les recours contre Oman, dans une décision du 3 novembre 2015. Le demandeur, Adel A. Hamadi Al Tamimi, est un investisseur des États-Unis jouissant des participations majoritaires de contrôle dans deux entreprises minières opérant dans la région du Golfe persique. En 2006, il a conclu des beaux avec une entreprise minière étatique d’Oman pour l’extraction de calcaire dans la municipalité de Mahda à Oman.

Les recours de l’investisseur pour expropriation, violation de la norme minimale de traitement et violation du traitement national découlaient des prétendus harcèlement et ingérence d’Oman dans les opérations de ses entreprises minières, qui ont finalement entraîné la résiliation par l’entreprise étatique des baux en question, et la confiscation des sites miniers par la police royale d’Oman. Le différend relevait de l’accord de libre-échange (ALE) Oman-États-Unis, entré en vigueur le 1er janvier 2009. Le demandeur cherchait à obtenir une indemnisation d’environ 560 millions USD.

Le contexte

Al Tamimi a réalisé son investissement en 2006 par le biais de deux baux pour l’extraction de calcaire conclus entre chacune de ses entreprises, Emrock et SFOH, et l’entreprise étatique omanaise Oman Mining Company LLC (OMCO). Seule Emrock a été régulièrement enregistrée à Oman. Par la suite, les ministères omanais des Finances et de l’Environnement octroyèrent les permis initiaux à Al Tamimi. Ces deux ministères lui rappelèrent également de respecter les limites de la zone d’extraction, et de restreindre ses activités à l’exploitation de calcaire. Al Tamimi a donc commencé ses opérations autour de la montagne Jebel Wasa en septembre 2007.

La relation entre Al Tamimi, OMCO et les ministères s’est pourtant rapidement détériorée. Le ministère de l’Environnement à émis plusieurs plaintes, avertissements et amendes contre Emrock, SFOH et OMCO, notamment du fait des prétendus prélèvements de matériau autour de Jebel Wasa de la part d’Al Tamini, de son utilisation de machines sans les permis requis, et de la non-obtention de permis pour les logements, et l’arrachage d’arbres. Le demandeur ne tint compte d’aucune de ces plaintes.

La situation a abouti à une décision d’OMCO de résilier l’accord avec Emrock, et de déclarer caduc l’accord avec SFOH compte tenu du non-enregistrement initial de l’entreprise à Oman. Un courrier adressé en juillet 2008 à Al Tamimi l’informait de ces décisions, et un deuxième courrier envoyé en février 2009 confirmait la résiliation du bail. Comme le demandeur poursuivit ses opérations, les ministères et OMCO émirent d’autres avertissements, et finalement, la police royale d’Oman procéda à l’arrestation d’Al Tamimi à la demande du ministère de l’Environnement pour les opérations non-autorisées alléguées.

Compétence ratione temporis : seul le bail Emrock-OMCO était couvert par l’ALE

Le tribunal entama une longue discussion portant sur sa compétence ratione temporis puisque l’ALE Oman-États-Unis n’entra en vigueur que le 1er janvier 2009, tandis que les deux baux furent conclus en 2006. L’ALE ne s’applique pas aux investissements réalisés avant son entrée en vigueur. Il s’agissait donc de déterminer si les baux étaient encore valables après le 1er janvier 2009.

S’agissant de l’accord entre Emrock et OMCO, le tribunal analysa les deux courriers de résiliation du bail. Il considéra que la première notification de résiliation adressée par OMCO en juillet 2008 n’était pas effective. Il remarqua en effet qu’OMCO avait continué de communiquer avec Emrock et le gouvernement omanais au sujet du bail après juillet 2008. En outre, le tribunal considéra que la notification de résiliation suivante envoyée en février 2009 remplaçait la notification précédente. Aussi, il estima que le bail entre Emrock et OMCO était encore en vigueur jusqu’en février 2009, et relevait donc de l’ALE Oman-États-Unis.

En revanche, s’agissant de l’accord entre SFOH et OMCO, le tribunal se déclara incompétent. Il estima que la déclaration d’OMCO était effective dès juillet 2008, et qu’OMCO avait le droit de considérer le bail comme nul et non avenu puisque SFOH ne s’était pas enregistrée ni n’avait obtenu de licence commerciale à Oman.

Le recours pour expropriation est rejeté

Al Tamimi avait dressé la liste des actions prises par Oman et ayant entraîné la perte intégrale de son investissement, présumant ainsi une expropriation indirecte rampante. L’élément central du recours pour expropriation était la résiliation des deux baux, qui avaient à l’origine donné le droit à l’investisseur d’opérer à Jebel Wasa. Ce droit cessa toutefois d’exister en février 2009, comme l’avait déjà déterminé le tribunal dans son analyse de la compétence. Al Tamimi argua que la résiliation des baux était illégale.

Le tribunal n’aborda pas le caractère illégal de la résiliation, puisque la question relevait du droit privé des contrats plutôt que du droit public international. En d’autres termes, le demandeur a perdu son investissement non du fait d’une expropriation souveraine, mais du fait d’un litige contractuel avec une partie qui agissait en sa capacité d’opérateur commerciale privé. En outre, le tribunal détermina que les actions prises après la résiliation du bail n’avaient pu interférer avec les droits d’Al Tamimi, puisque tout droit de propriété s’était éteint avec la résiliation du bail. Le tribunal décida donc de rejeter le recours pour expropriation.

La norme minimale de traitement : contenu et violation supposée

S’agissant du contenu de la norme minimale de traitement, l’ALE Oman-États-Unis fait précisément référence au droit coutumier international. Aussi, le tribunal analysa brièvement d’anciennes affaires abordant le contenu de la norme, principalement dans le contexte de l’ALENA (telles que SD Meyers c. le Canada et International Thunderbird c. le Mexique). Le tribunal réitéra qu’au titre du droit coutumier international, la norme minimale de traitement impose des critères relativement élevés pour établir une violation. Selon le tribunal, pour pouvoir établir une violation de la norme minimale de traitement au titre de l’ALE Oman-États-Unis, « le demandeur doit démontrer qu’Oman a agit au mépris flagrant et manifeste des principes fondamentaux d’équité, de cohérence, d’impartialité, de procédure régulière, ou de justice naturelle attendue de la part de tous les États au titre du droit coutumier international » (para. 390). Le tribunal souligna que cela n’était pas le cas lorsqu’il y avait une application erronée mineure des lois et réglementations d’un État. Cela est particulièrement vrai dans un contexte tel que celui de l’ALE Oman-États-Unis « où la conduite contestée concerne l’application ou l’exécution de bonne foi des lois et réglementations d’un État relatives à la protection de son environnement » (para. 390).

Al Tamimi argua également qu’Oman avait violé la prescription de proportionnalité en résiliant les baux, ainsi que par les mesures prises par la police. Le tribunal rejeta cet argument et considéra que la norme minimale de traitement au titre du droit coutumier n’inclut pas de prescription autonome de proportionnalité de la conduite d’un État qui équivaudrait en réalité à une obligation générale de proportionnalité.

Compte tenu des critères élevés pour établir la violation de la norme, le tribunal rejeta toutes les allégations d’Al Tamimi quant à une conduite injuste et à un manque de transparence des ministères omanais. Il souligna que même s’il avait pu y avoir quelques incohérences dans la manière dont les ministères avaient géré les permis, cela n’équivalait pas à un conduite « arbitraire manifeste » ou à « l’absence totale de transparence et de bonne foi » (para. 384).

Le tribunal rejeta également les arguments d’Al Tamimi concernant les mesures prises pour le contraindre à cesser ses opérations à Jebel Wasa, notamment son arrestation. D’après le tribunal, ces actions étaient pleinement conformes au droit national, et résultaient de la présence illégale d’Al Tamimi sur le lieu d’extraction après la résiliation du bail. Il rejeta donc le recours pour violation de la norme minimale de traitement.

Pas de violation du traitement national après la résiliation du bail

Le dernier recours d’Al Tamimi portait sur la violation supposée par Oman de la norme de traitement national inscrite dans l’ALE Oman-États-Unis. Le tribunal rappela que toute action prise par Oman après la résiliation du bail ne pouvait constituer une violation des droits de l’investisseur au titre du traité puisque l’investissement avait cessé d’exister dès la résiliation du bail. Le tribunal remarqua que dans tous les cas, son recours pour violation du traitement national ne serait pas retenu du fait de l’absence de preuves tangibles. Al Tamimi se fondait simplement sur une discussion portant sur d’autres carrières dans la région qu’il avait EU avec l’opérateur d’une carrière voisine.

Tous les recours sont rejetés ; Al Tamimi condamné à rembourser 75 % des frais d’Oman

Compte tenu de ses délibérations précédentes, le tribunal rejeta tous les recours d’Al Tamimi, et lui ordonna de payer ses propres frais juridiques et de rembourser à Oman 75 % des coûts de l’arbitrage, et de ses frais et dépenses juridiques.

Notes : Le tribunal était composé de David A. R. Williams (président nommé par les parties, de nationalité néozélandaise), de Charles N. Brower (nommé par le demandeur, de nationalité étasunienne) et de Christopher Thomas (nommé par le défendeur, de nationalité canadienne). La décision du 3 novembre 2015 est disponible sur http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4450.pdf.

Stefanie Schacherer est doctorante et assistante d’enseignement et de recherche à la faculté de droit de l’Université de Genève.