Nouvelles en Bref
Les sentences de 50 milliards USD contre la Russie dans les affaires Yukos sont invalidées par un tribunal néerlandais
Dans un jugement rendu le 20 avril 2016, la Cour du district de La Haye, Pays-Bas, a invalidé les sentences de 50 milliards USD que la Russie a été condamné à payer aux actionnaires de Yukos, une entreprise pétrolière qui a fait faillite. Une traduction en anglais du jugement est disponible en ligne, et un résumé des sentences, rendues en juillet 2014 par un tribunal de la Cour permanente d’arbitrage est disponible sur le site d’ITN.
Le tribunal néerlandais a conclu que le tribunal de la CPA n’était pas compétent au titre du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) pour entendre les affaires contre la Russie. Il remarqua notamment que la Russie avait signé le TCE, mais ne l’avait jamais ratifié, et que le parlement russe avait rejeté sa ratification. D’après le tribunal, « puisqu’elle n’a que signé le TCE, la Fédération de Russie n’est pas tenue par l’application provisoire du règlement d’arbitrage au titre de l’article 26 du TCE ».
Le tribunal a également conclu que la loi russe prohibe le renvoi des différends de droit public à l’arbitrage international sans l’approbation du pouvoir législatif. Selon le tribunal, l’affaire Yukos portait sur la contestation de mesures fiscales imposées par la Russie, et le TCE n’a pas été ratifié par ce pays, aussi le différend ne pouvait pas être soumis à l’arbitrage.
Cette décision pourrait compliquer l’application des sentences dans de nombreux pays. Toutefois, l’avocat des actionnaires de Yukos, Yas Banifatemi de Shearman & Sterling, a souligné que « les tribunaux d’exécution forcée auront la latitude d’évaluer les sentences, quoiqu’en ait dit le tribunal néerlandais ». Des procédures d’exécution forcée sont en cours en Allemagne, en Belgique, en France, aux Etats-Unis et au Royaume-Uni.
L’avant-projet de texte du TTIP devrait être prêt d’ici à juillet ; le RDIE est conçu sur la base des propositions de l’UE et des États-Unis
Des représentants de l’Union européenne et des États-Unis se sont réunis à Bruxelles pour le 12ème cycle de négociations du Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) du 22 au 26 février derniers.
Au terme de la réunion, les négociateurs en chef pour l’UE et pour les États-Unis, Ignacio Bercero et Dan Mullaney, ont annoncéqu’un projet de texte consolidé serait préparé d’ici à juillet 2016 ; il ne comportera de crochets qu’autour des questions les plus délicates. D’après Mullaney, la finalisation du TTIP en 2016 permettrait aux partenaires de « fixer les normes plutôt que de les suivre » dans le domaine du commerce international. Les deux autres cycles de négociations sont prévus avant l’été. Le 13ème a EU lieu à New York du 25 au 29 avril.
Les discussions de février ont notamment porté sur le mécanisme de règlement des différends investisseur-État (RDIE). Bercero a rappelé que l’UE propose un système de tribunal d’investissement (STI), composé d’un tribunal permanent et d’un mécanisme d’appel. Mais les États-Unis ne sont pas disposés à abandonner leur ancien modèle de RDIE récemment intégré au PTP. Bercero a affirmé que les partenaires « travaillaient sur la base de propositions de textes venant des deux côtés » et essayaient de trouver des points de convergence.
Le TTIP fait face à une grande opposition, notamment en Europe. Plus de 100 000 citoyens néerlandais ont signé une pétition demandant un référendum sur l’accord. Le Conseil consultatif allemand sur l’environnement (SRU), qui conseil le gouvernement fédéral, a indiqué que l’accord pourrait porter atteinte à l’environnement et à la démocratie. En Espagne, le président adjoint du Conseil de l’ordre des avocats, Oriol Rusca, a déclaré que le TTIP menaçait l’ensemble des citoyens.
TBI Chine-États-Unis : le RDIE devrait être inclus ; les négociations se poursuivent sur les listes négatives1
Depuis 2008, la Chine et les États-Unis se sont réunis à 24 reprises pour négocier un traité bilatéral d’investissement (TBI). Le 3 mars 2016, le Représentant au commerce des États-Unis, Michael Froman a annoncé que le TBI « aux normes fortes » actuellement en négociation est « à bien des égards similaire au chapitre sur l’investissement du PTP ».
Faisant écho à la déclaration de Froman, Chen Deming – l’ancien ministre chinois au commerce – a déclaré le 23 mars que les deux pays avaient solutionné certains obstacles majeurs dans les négociations et convenu de confier les différends investisseur-État à l’arbitrage international. Chen a toutefois reconnu que certaines difficultés persistaient, notamment concernant la liste négative pour l’accès au marché.
Les deux parties espèrent finaliser les négociations avant la fin du mandat du Président Obama, et de préférence en août ou en septembre, avant que la campagne présidentielle aux États-Unis n’entre dans une phase critique.
Trois différends miniers : les premiers différends en matière d’investissements contre la Colombie sont rendus publics2
Le 19 février 2016, Cosigo Resources (Canada) et Tobie Mining and Energy (États-Unis) ont présenté une demande d’arbitrage contre la Colombie au titre des Traités de libre-échange (TLE) conclus par la Colombie avec le Canada et les États-Unis. Les demandeurs cherchent à obtenir la reconnaissance de l’expropriation illégale sans indemnisation de leur investissement dans la concession minière de Taraira South. Celle-ci se situe dans la région de l’Amazonie, dans le parc naturel Yaigojé Apaporis, créé par une décision du gouvernement colombien. Les demandeurs réclament 16,5 millions USD pour l’expropriation, et 11 millions USD pour les frais liés à l’acquisition de la concession.
L’entreprise canadienne Eco Oro Minerals a annoncé sur son site Internet le 7 mars l’existence d’un litige avec la Colombie pour le retard allégué dans la délimitation de la zone protégée du Páramo de Santurbán, où l’exploitation minière est interdite, et pour l’effet négatif que cela a eu sur son investissement. L’entreprise prévient que si un accord n’est pas trouvé dans les six mois, elle se garde le droit de soumettre le différend à un arbitrage international au titre du TLE conclu entre la Colombie et le Canada.
Finalement, le géant suisse Glencore a présenté une troisième demande contre la Colombie auprès du secrétariat du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) le 16 mars, au titre du Traité bilatéral d’investissement Suisse-Colombie de 2006. L’entreprise minière avance que le gouvernement colombien a révoqué un accord de concession qui l’autorisait à étendre les mines de Calenturitas et de La Jagua.
L’AECG Canada-Union européenne a été de nouveau conclu en février pour inclure la proposition européenne de STI
Pour répondre aux demandes de l’UE, les représentants canadiens et européens ont rouvert les négociations sur l’Accord économique et commercial global (AECG) conclut en 2014, afin de reformuler la clause de règlement des différends investisseur-États (RDIE). De nouveau conclu le 29 février, l’AECG inclut à présent un tribunal permanent et un mécanisme d’appel, conformément à la proposition européenne de STI, également incluse dans l’Accord de libre-échange (ALE) UE-Vietnam signé récemment. Les parties à l’AECG ont également fait part de leur objectif commun visant l’établissement d’une cour permanente multilatérale des investissements.
Deuxième affaire contre l’Uruguay au CIRDI ; la décision dans l’affaire Philip Morris se fait attendre
Le 24 mars, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a enregistré une demande d’arbitrage (Affaire n° ARB/16/9) de l’entreprise étasunienne de télécommunications Italba contre l’Uruguay. L’entreprise avance que l’Uruguay a mis fin à une licence d’utilisation du spectre sans fil, violant la norme de traitement juste et équitable du Traité bilatéral d’investissement (TBI) Uruguay-États-Unis. C’est la deuxième affaire d’arbitrage CIRDI contre l’Uruguay. La première a été lancée par Philip Morris en 2010 (affaire n° ARB/10/7) ; une audience quant au fond a eu lieu en octobre 2015.
Le centre d’arbitrage international de Singapour rend public son règlement d’arbitrage d’investissement3
Le 1er février 2016, le centre d’arbitrage international de Singapour (SIAC) a rendu public son projet de règlement adapté à l’arbitrage d’investissement (Projet de règlement SIAC), qui doit être finalisé en mai, après avoir fait l’objet de consultations publiques.
À l’instar du Règlement sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondés sur des traités adopté par la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (Règlement sur la transparence de la CNUDCI), l’article 28 du projet de règlement SIAC contient des dispositions spécifiques relatives à la participation des parties étrangères au différend. Une partie étrangère au différend mais partie au contrat ou au traité dispose d’un droit prima facie de réaliser certaines communications écrites. Cependant, les communications par une partie étrangère au différend qui n’est pas partie au contrat ou au traité sont soumises à l’approbation du tribunal, selon la nature confidentielle de la procédure, la mesure dans laquelle lesdites communications pourraient apporter une perspective différente des questions juridiques ou factuelles pertinentes, et si la partie étrangère au différend a ou non un « intérêt suffisant » dans la procédure.
Le Projet de règlement SIAC n’aborde toutefois pas directement la question de la transparence. À la différence du règlement sur la transparence de la CNUDCI, le projet de règlement SIAC ne prévoit ni la publication des informations au début de la procédure arbitrale ni la publication des documents liés à l’arbitrage. Il ne prévoit pas non plus que la procédure arbitrale soit rendue publique.
Le projet de règlement SIAC calque certains aspects de la procédure arbitrale commerciale du SIAC, par exemple : à la réception d’une notification d’arbitrage, la Cour d’arbitrage du SIAC dispose d’un délai de 28 jours pour nommer un arbitre (articles 6 et 7), et les délais pour contester un arbitre et pour prendre une décision connexe sont réduits (article 12). En outre, sur accord express des parties, le projet de règlement SIAC prévoit que le SIAC peut nommer un « arbitre d’urgence » pour déterminer une mesure de réparation temporaire avant que le tribunal ne soit établi.
Finalement, le projet de règlement SIAC aborde la question du financement par des tiers : un tribunal peut ordonner la divulgation des arrangements financiers (article 23), et peut également choisir de tenir compte de ces arrangements dans la répartition des coûts de l’arbitrage (article 32).
Le Projet de règlement SIAC est disponible sur http://www.siac.org.sg/images/stories/articles/rules/IA Rules (rev 20160115).pdf.
L’équipe de rédaction remercie chaleureusement Joe Zhang (1), Carolina Muñoz Bernal (2) et Matthew Levine (3) de ses contributions.