Venezuela debe pagar US$1.000 millones por expropiar inversión de empresa minera canadiense

Rusoro Mining Ltd. c. la République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n° ARB(AF)/12/5

Dans une décision datée du 22 août 2016, un tribunal du mécanisme supplémentaire du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a condamné le Venezuela à verser 966,5 millions USD plus intérêts à l’entreprise canadienne Rusoro Mining Limited (Rusoro) pour l’expropriation illégale de son investissement minier.

Le contexte et les recours

Entre 2006 et 2008, en acquérant les participations majoritaires dans 24 entreprises vénézuéliennes, Rusoro acquit indirectement 58 concessions et contrats miniers pour l’exploration et la production d’or au Venezuela.

À l’époque, le Venezuela avait déjà prévu une limite à l’exportation d’or, entre autres restrictions. En avril 2009, le pays introduisit de nouvelles limitations, et en juillet 2010, il assouplit les règles pour les entreprises publiques tout en réaffirmant les restrictions imposées aux entreprises privées. Finalement, en juillet 2010, le Venezuela réduisit les restrictions et unifia le régime pour les producteurs privés et publics.

Le 17 août 2011, le Président Hugo Chávez annonça la nationalisation de l’industrie minière aurifère au Venezuela. Le 16 septembre 2011, il émit un décret de nationalisation prévoyant le contrôle par l’État des propriétés et des droits miniers de toutes les entreprises aurifères, et ordonna le transfert de toutes les concessions ou contrats existants à des entreprises mixtes, contrôlées par l’État.

Après six mois de négociation, Rusoro et le Venezuela ne purent se mettre d’accord sur le montant de l’indemnisation. Aussi, le 17 juillet 2012, Rusoro lança un arbitrage, arguant que le Venezuela avait exproprié son investissement, entre autres violations du TBI Venezuela-Canada. Rusoro réclamait une indemnisation d’environ 2,3 milliards USD plus intérêts.

Le tribunal rejette toutes les objections du Venezuela à la compétence

D’abord, le Venezuela argua que puisque les recours de Rusoro pour expropriation se fondaient également sur les mesures prises par le Venezuela en 2009 et 2010, le différend était prescrit par le délai de prescription de trois ans prévu par le TBI. Le tribunal détermina que seules les mesures prises par le Venezuela avant le 17 juillet 2009 (trois ans avant le dépôt de la demande d’arbitrage) étaient prescrites.

Dans la deuxième objection, le Venezuela arguait que le mécanisme supplémentaire du CIRDI n’avait pas compétence, puisque le pays avait déjà dénoncé la Convention du CIRDI lorsque l’arbitrage avait été enregistré (en août 2012). Se rangeant du côté de Rusoro, et conformément à la décision dans l’affaire Venoklim c. Venezuela, le tribunal détermina que la date à prendre en compte était celle de la demande d’arbitrage (le 17 juillet 2012), date à laquelle le Venezuela était encore membre du CIRDI.

Le Venezuela argua également que Rusoro avait violé l’article 29 du code minier vénézuélien, qui prévoit une autorisation préalable du ministère des Mines avant l’acquisition de droits miniers, et donc, que Rusoro n’était pas un investisseur protégé et qu’il ne disposait pas d’un investissement protégé au titre du TBI. Le tribunal ne suivit pas le Venezuela et conclut que l’article 29 du code minier ne s’appliquait pas à l’acquisition indirecte d’entreprises détenant des droits miniers.

Les recours de Rusoro pour expropriation directe sont recevables car le Venezuela ne lui a pas accordé une « indemnisation rapide, adéquate et effective »

Rusoro arguait que, par son décret de nationalisation de 2011, le Venezuela avait exproprié ses investissements, violant ainsi le TBI. Le Venezuela indiqua, quant à lui, que le TBI prévoyait les nationalisations et qu’il avait respecté les prescriptions du traité en la matière, sauf pour l’indemnisation. D’après le pays, l’échec des négociations pour déterminer le montant de l’indemnisation ne rendait pas, en soi, la nationalisation illégale.

Puisque les deux parties reconnaissaient qu’il y avait eu expropriation, le tribunal analysa la légalité de l’expropriation. Il nota que si le Venezuela avait exproprié dans l’intérêt public, en appliquant les procédures légales et de manière non discriminatoire, il n’avait pas accordé une indemnisation rapide, adéquate et effective à Rusoro. Il détermina donc que l’expropriation était illégale.

S’agissant de l’obligation relative à l’objectif d’intérêt public, le tribunal souligna que les États ont le pouvoir discrétionnaire d’établir leurs politiques publiques et que le décret de nationalisation précisait clairement l’objectif d’intérêt public de l’expropriation.

En outre, le tribunal détermina que l’expropriation avait été menée dans le respect des procédures légales car Rusoro disposait, en vertu du droit vénézuélien, de deux possibilités de contester le décret de nationalisation, ce qu’elle n’avait pas fait.

S’agissant de l’obligation d’agir de manière non discriminatoire, le tribunal détermina que les investisseurs vénézuéliens et étrangers étaient également affectés par le décret de nationalisation.

S’agissant de l’obligation d’accorder une indemnisation, Rusoro allégua n’avoir jamais reçu aucune indemnisation et que les négociations n’étaient « qu’une façade » (para. 398), puisque le décret de nationalisation limitait l’indemnisation à la valeur comptable. À l’inverse, le Venezuela affirma avoir négocié avec Rusoro de bonne foi pendant six mois et que Rusoro n’avait pas reçu d’indemnisation car elle avait rejeté l’offre du Venezuela.

Le tribunal souligna que la norme pour l’indemnisation établie par le TBI était la « valeur réelle » de l’investissement, considérée comme étant égale à la « juste valeur marchande ». Il indiqua également que le décret de nationalisation prévoyait une norme différente, à savoir la valeur comptable de l’investissement. Le tribunal fit finalement référence au fait que le Venezuela n’avait pas payé le montant proposé, ni ne l’avait déposé sur des comptes-séquestres en faveur de Rusoro.

Le recours alternatif pour expropriation rampante ou indirecte est jugé peu convainquant

Rusoro arguait également avoir subi une expropriation indirecte suite à la série de mesures prises par le Venezuela dès 2009, qui culmina avec le décret de nationalisation. Le tribunal rejeta ce recours car il ne trouva aucun élément probant selon lequel, avant la promulgation du décret de nationalisation, le Venezuela envisageait et avait mis en œuvre un plan pour nationaliser le secteur aurifère.

Recevabilité de la requête accessoire selon laquelle les restrictions croissantes du Venezuela sur les exportations d’or violaient le TBI

Rusoro présenta plusieurs requêtes accessoires. Le tribunal conclut que l’entreprise ne démontrait pas en quoi le Venezuela avait violé les dispositions du TBI relatives au traitement juste et équitable, à la protection et la sécurité intégrales, à la non-discrimination et au libre transfert des capitaux. Il conclut toutefois que le Venezuela avait violé le TBI en imposant une restriction accrue sur l’exportation de l’or.

Rusoro prétendait que, par le biais des mesures de 2010, le Venezuela avait imposé plusieurs restrictions à la capacité de Rusoro d’exporter de l’or, en violation de la disposition du TBI relative aux restrictions à l’exportation. Le tribunal était d’accord. Il remarqua que, si au moment où Rusoro a réalisé son investissement la réglementation en vigueur autorisait l’exportation de 85 % de la production, la réglementation de 2010 la réduisit à 50 %.

Le tribunal utilisa la moyenne des résultats de trois méthodes pour déterminer le montant de l’indemnisation

Afin de déterminer le montant de « l’indemnisation adéquate » que le Venezuela devrait verser à Rusoro pour l’expropriation abusive, le tribunal nota d’abord que les parties étaient d’accord sur deux points : la date appropriée pour l’évaluation était la date du décret de nationalisation, et la « valeur réelle » de l’investissement était la « juste valeur marchande ».

Pour évaluer la juste valeur marchande de l’investissement, le tribunal décida que la meilleure manière de déterminer le montant consistait à combiner trois méthodes d’évaluation : il attribua un poids de 25 % à l’évaluation maximale de la valeur marchande (700,6 millions USD), 25 % à la valeur comptable (908 millions USD) et 50 % à l’évaluation corrigée de l’investissement (1,1 milliards USD). Sur cette base, le tribunal détermina que la valeur de l’investissement en date du 16 septembre 2011 était de 966,5 millions USD.

Le tribunal ordonna également au Venezuela de payer 1,2 millions USD de dommages pour la violation de la disposition du TBI relative aux restrictions à l’exportation, et accorda des intérêts pré- et post-décision sur le montant total de la sentence à un taux LIBOR USD pour les dépôts d’un an, plus 4 points, composé annuellement.

Remarques :Le tribunal du mécanisme supplémentaire du CIRDI était composé de Juan Fernandez-Arnesto (président, nommé par les parties, de nationalité espagnole), de Francisco Orrego Vicuña (nommé par le demandeur, de nationalité chilienne) et de Bruno Simma (nommé par le défendeur, de nationalité allemande). La décision est disponible sur : http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7507.pdf.

Claudia María Arietti López est étudiante à la faculté de droit international financier de l’Université de New York, et est stagiaire boursier au programme Investissement pour le développement durable de IISD.