Un tribunal du CIRDI condamne un investisseur à verser 9 millions CAD au gouvernement canadien après l’échec de son recours au titre de l’ALENA

Mercer International Inc. c. le Gouvernement du Canada, Affaire CIRDI n° ARB(AF)/12/3

Un tribunal du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) constitué au titre du chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) a rendu son verdict. Dans un différend lancé par l’entreprise Mercer International Inc. (Mercer), basée aux États-Unis, le tribunal s’est prononcé en faveur du Canada. Ayant eu gain de cause, celui-ci s’est vu accordé le remboursement de ses frais juridiques, représentant 9 millions CAD. Le verdict a été rendu en mars 2018 et publié en mai 2018 après la suppression des informations commerciales.

Le contexte et les recours

Mercer est une entreprise créée sous le régime des lois de l’État de Washington, aux États-Unis. Par le biais de ses filiales canadiennes, elle détient et exploite une usine de pâte à papier à Castlegar, dans la province canadienne de Colombie britannique (l’usine Celgar).

L’usine Celgar transforme des copeaux de bois provenant des scieries locales en pâte à papier. Cette activité requière de grandes quantités d’électricité, achetée au taux en vigueur auprès du service public local, FortisBC. En plus de la pâte à papier, l’usine Celgar génère une biomasse pouvant être convertie en électricité.

Jusqu’en 2009, Mercer vendait l’électricité produite à partie de la biomasse à un taux bien supérieur au taux auquel elle achetait l’électricité. Aussi, les profits découlant de la vente d’électricité finançaient en partie la production de pâte à papier. Suite à un supposé changement politique dans la province, une nouvelle base de référence de génération d’électricité a été établie pour l’usine Celgar. Celle-ci a été entérinée dans une Convention d’achat d’électricité (CAE) entre l’usine Celgar et la British Columbia Hydro and Power Authority (autorité de Colombie britannique pour l’énergie – BC Hydro).

Au titre de la nouvelle base de référence, l’usine Celgar devait utiliser l’ensemble de l’électricité qu’elle produisait elle-même, avant de pouvoir en acheter auprès de FortisBC au taux industriel inférieur.

Selon Mercer, le Canada avait donc manqué à son obligation d’accorder à l’entreprise un traitement non-discriminatoire et la norme minimale de traitement au titre de l’ALENA. Mercer lança un arbitrage contre le Canada en janvier 2012, réclamant 232 millions CAD en dommages, plus intérêts.

Les recours portant sur la CAE sont contestés compte tenu du délai de prescription de l’ALENA, mais ceux portant sur une « norme relative » sont rejetés

La première objection du Canada à la compétence reposait sur le temps pris par Mercer pour déposer sa demande d’arbitrage. Le Canada contestait également la compétence du tribunal sur les recours découlant de la CAE.

Le tribunal remarqua que les articles 1116(2) et 1117(2) de l’ALENA prévoient qu’un investisseur « ne pourra soumettre une allégation à l’arbitrage si plus de trois années se sont écoulées depuis la date à laquelle l’investisseur [ou l’entreprise] a eu ou aurait dû avoir connaissance de la violation alléguée et de la perte ou du dommage subi ».

Il s’agissait donc de déterminer à quelle date exacte l’investisseur et ses filiales avaient eu ou auraient dû avoir connaissance de la violation alléguée et de la perte ou du dommage subi.

Citant la décision de l’affaire Grand River c. les États-Unis au titre de l’ALENA, le Canada argua que le délai de prescription avait commencé à courir lorsque l’investisseur « faisant preuve d’une prudence ou diligence raisonnable… l’aurait su » (para. 6.10). Toutefois, l’investisseur considéra que le délai de prescription n’avait commencé que lorsque son recours était « mûr », c’est-à-dire, lorsque la mesure contestée est effectivement entrée en vigueur (para. 6.13). Le tribunal s’appuya sur la date à laquelle la CAE a pris effet, à savoir janvier 2009, et conclut qu’à cette date, Mercer connaissait les conséquences de la nouvelle base de référence de génération d’électricité.

Cependant, le tribunal décida que le délai de prescription avait commencé à courir en janvier 2009 uniquement pour certains des recours de Mercer. Il fit ici une distinction entre les recours de Mercer selon lesquels les termes de la CAE étaient arbitraires, inéquitables ou injustes, c’est-à-dire des normes objectives pouvant être évaluées directement pas le demandeur sans comparaison requise, et les recours « portant sur ce qui pourrait être largement décrit comme ‘un traitement discriminatoire’, déposés au titre des articles 1102, 1103 et 1105 de l’ALENA. Ceux-ci sont présentés par le demandeur comme étant des normes relatives » (para. 6.18).

Le tribunal détermina que les recours du premier groupe étaient prescrits, mais que ceux du deuxième groupe dépendaient de la connaissance réelle ou présumée de l’existence d’une autre usine de pâte à papier, au moins, en Colombie britannique, qui auraient reçu un traitement plus favorable dans des circonstances analogues. Au final, sur la base des faits, le tribunal n’a pas rejeté ces recours au motif qu’ils étaient prescrits.

D’autres recours sont rejetés au titre de l’exception de l’ALENA relative aux achats

La deuxième objection à la compétence reposait sur le fait que les recours pour traitement discriminatoire (en violation présumée des articles 1102 et 1103 de l’ALENA) relevaient des achats, et étaient donc exclus. L’article 1108(7)(a) de l’ALENA stipule en effet que ces articles « ne s’appliquent pas […] aux achats effectués par une Partie ou par une entreprise d’État ».

Le tribunal estima qu’il devait appliquer le sens ordinaire du terme « achats » et que BC Hydro avait obtenu de l’électricité de l’usine Celgar par le biais de la CAE. Selon lui, cela n’impliquait pas nécessairement qu’une disposition spécifique de l’APE, en l’espèce celle relative à la base de référence de génération d’électricité, était exclue de l’application des articles 1102 et 1003 de l’ALENA. Toutefois, après une analyse approfondie, le tribunal détermina que cette disposition faisait partie intégrale de la « fonction d’achat » (para. 6.47) de la CAE, et était donc exclue de la compétence du tribunal.

Les recours pour discrimination restants échouent

Suite à ses conclusions sur la compétence, il ne restait plus au tribunal qu’à examiner un ensemble limité des recours originaux de Mercer pour traitement discriminatoire, au titre des article 1102 et 1003.

S’agissant de la base juridique permettant de déterminer la discrimination, le tribunal clarifia que les termes « dans des circonstances analogues » contenus dans les articles 1102 et 1103 de l’ALENA faisaient référence au traitement accordé à un investisseur vis-à-vis d’autres investisseurs. Le tribunal estima que les deux usines de pâte à papier générant leur propre électricité présentées, les usines Skookumchuck et Port Mellon, étaient des usines manifestement comparables. La première est de capital canadien, et la deuxième de capital étranger.

Sur cette base, le tribunal détermina que l’usine Celgar n’avait pas subi de discrimination.

La discrimination n’est pas couverte par l’article 1105

Mercer avait mis en avant des recours pour traitement discriminatoire, distinct de la discrimination, au titre de l’article 1105 (la norme minimale de traitement). Toutefois, la majorité du tribunal resta sceptique et détermina que la norme minimale du droit coutumier international ne soutenait en rien la demande d’indemnisation du demandeur.

L’arbitre Orrego Vicuña indica, dans une opinion dissidente, qu’il fallait considérer l’interdiction d’accorder un traitement discriminatoire comme faisant partie de l’article 1105. Il appuya sa position sur les conclusions d’autres tribunaux d’investissement, plutôt que sur la doctrine et la pratique gouvernementale.

Le Canada se voit accorder 9 millions CAD en remboursement de ses frais juridiques

Au cours de l’arbitrage, les parties s’étaient mutuellement critiquées pour leur conduite malveillante, mais le tribunal qualifia les événements en question d’incidents et de retards innocents s’expliquant en partie par la nature complexe et difficile du différend. Aucun aspect de la décision du tribunal quant aux coûts ne contient d’élément punitif. Au contraire, le facteur primordial du remboursement des frais juridiques est le succès des parties à l’arbitrage. Le tribunal détermina que puisqu’il avait eu gain de cause, le Canada devait en principe se voir rembourser ses frais juridiques par Mercer. Bien que le pays ait présenté des coûts juridiques d’un montant de 9 154 166,56 CAD, le tribunal estima raisonnable de lui accorder 9 millions CAD.

Remarques : le tribunal était composé de V. V.  Veeder (président, nommé par les parties, de nationalité britannique), de Francisco Orrego Vicuña (nommé par le demandeur, de nationalité chilienne) et de Zachary Douglas (nommé par le défendeur, de nationalité australienne). La décision finale du 6 mars 2018 est disponible sur https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9651_0.pdf

Matthew Levine est un juriste canadien et contribue aux publications du Programme sur l’investissement pour le développement durable d’IISD.